ΠΕΡΙΛΗΨΗ :  Δεν απαιτείται η κατά τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 464 ΠΚ δήλωση του παθόντος ότι επιθυμεί την πρόοδο της υπόθεσης, καθόσον η ποινική δίωξη για την επίδικη πράξη ασκήθηκε μετά την από 17-7-2013 επέχουσα θέση έγκλησης, κατάθεση του υποστηρίζοντος την κατηγορία Ι. Ρ. ενώπιον της αρχ/φύλακα Α. Α. του τμήματος προστασίας περιουσιακών δικαιωμάτων της διεύθυνσης Ασφάλειας Αττικής, στην οποία αυτός ρητώς δηλώνει ότι επιθυμεί την ποινική δίωξη του ανωτέρω κατηγορουμένου για τη πράξη της απάτης σε βάρος του, η οποία κατά τον προϊσχύσαντα ΠΚ διωκόταν αυτεπαγγέλτως και δεν απαιτείτο η κατάθεση παραβόλου.

Απόφαση 894 / 2020   (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 894/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Γεωργίου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (σύμφωνα με την υπ' αριθ. 155/2020 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Γεώργιο Παπαηλιάδη, Ναυσικά Φράγκου, Βασιλική Ηλιοπούλου -Εισηγήτρια και Γρηγόριο Κουτσοκώστα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Ιουλίου 2020, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασίλειου Παππαδά (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Γ. Θ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος δεν εμφανίστηκε, για αναίρεση της υπ'αριθ. 1290/2019 (ΓΤΕΠ) αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα (υποστηρίζων την κατηγορία) τον Ι. Ρ. του Σ., κάτοικο ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σπήλιο Σπηλιάκο.

Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 6-3-2019 αίτησή του αναιρέσεως και στους από 30-1-2020 πρόσθετους λόγους αυτής, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 106/20.

Αφού άκουσε

Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε: α) να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και μόνο κατά την περί ποινής διάταξη, β) να απαλειφθεί από το σκεπτικό όσο και από το διατακτικό αυτής, η διάταξη περί της επιβαρυντικής περίστασης της προξενηθείσας από την απάτη ιδιαίτερα μεγάλης ζημίας, γ) να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο και μόνο μέρος, για τυχόν νέα επιμέτρηση της ποινής και δ) να απορριφθεί κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής, και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του πολιτικώς ενάγοντος (υποστηρίζοντος την κατηγορία), που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Κατά το άρθρο 512 παρ. 1 εδ. γ' του ισχύοντος από 1-7-2019 ΚΠΔ, που κυρώθηκε με το ν. 4620/2019, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους λοιπούς διαδίκους στο ακροατήριο του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου, με κλήση που επιδίδεται σύμφωνα με τα άρθρα 155-162 ΚΠΔ και μέσα στην προθεσμία του άρθρου 166 ΚΠΔ, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 514 εδ. α' του ίδιου κώδικα, εάν ο αιτών την αναίρεση δεν εμφανισθεί η αίτησή του απορρίπτεται. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό και προς εκείνη της παρ. 3 του άρθρου 512 ΚΠΔ, προκύπτει ότι αν, κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, δεν εμφανισθεί στο ακροατήριο του Αρείου Πάγου ο αιτών την αναίρεση προσηκόντως, ήτοι με συνήγορο ή δεν εκπροσωπηθεί απ" αυτόν, αν και κλητεύθηκε νομίμως και εμπροθέσμως, σύμφωνα με τα άνω άρθρα (155-162 ΚΠΔ) και εντός της προθεσμίας που ορίζει το ανωτέρω άρθρο (166 ΚΠΔ), για να παραστεί, η αίτηση αναίρεσης απορρίπτεται. Εξαίρεση εισάγεται με τις διατάξεις των άρθρων 511 εδ. τελευταίο και 514 εδ. δ' περ. β' ΚΠΔ, σύμφωνα με τις οποίες είτε εμφανισθεί είτε απολείπεται ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, αν κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης.
2. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του ν.4619/19) Ποινικού Κώδικα "Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολο του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι' αυτόν και δεν αποκλείεται στη συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται αφενός ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αφετέρου άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή. Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο νόμος, που προβλέπει χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής, αν δε το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι αυτός που προβλέπει μικρότερο κατώτατο όριο. Για το χαρακτηρισμό ενός νόμου ως επιεικέστερου ή μη λαμβάνεται κατ' αρχήν υπόψη το ύψος της απειλούμενης ποινής φυλάκισης ή κάθειρξης, που θεωρείται βαρύτερη της χρηματικής, επί ίσων δε ποινών φυλάκισης ή κάθειρξης, λαμβάνεται υπόψη και η χρηματική ποινή. Επίσης, ευμενέστερος είναι ο νόμος, ο οποίος δεν περιλαμβάνει επιβαρυντική περίσταση, η παραδοχή της οποίας, μέχρι την κατάργησή της; οδηγούσε σε επίταση της απειλούμενης κατά του δράστη ποινής.
3. Σύμφωνα με το άρθρο 386 παρ.1 εδ. α' του ισχύοντος από 1-7-2019 Ποινικού Κώδικα "Όποιος με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με σκοπό από τη βλάβη αυτής της περιουσίας να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή", ενώ σύμφωνα με το άρθρο 386 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ "Όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών".

Από τη σύγκριση των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι ευμενέστερη είναι η διάταξη του νέου ΠΚ, καθόσον με αυτή δεν προβλέπεται η επιβαρυντική περίσταση της ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που οδηγούσε σε επίταση της απειλούμενης κατά του δράστη ποινής η δε απειλούμενη πλέον ποινή για την πλημμεληματική απάτη είναι επιεικέστερη, αφού προβλέπεται πλαίσιο ποινής φυλάκισης με μικρότερο κατώτατο όριο, δηλ. από 10 ημέρες έως 5 έτη, ενώ με την προηγούμενη διάταξη που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης προβλεπόταν ποινή φυλάκισης τουλάχιστον 3 μηνών έως 5 έτη.? IV. Στην προκείμενη περίπτωση, με την υπ' αρ. 1290/ 21-2-2019 προσβαλλόμενη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών, ο κατηγορούμενος καταδικάσθηκε σε ποινή φυλάκισης 3 ετών για την πράξη της απάτης, από την οποία η προξενηθείσα ζημία είναι ιδιαίτερα μεγάλη (386 παρ. Ιβ-α προϊσχύσαντος ΠΚ).

Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, εφόσον η κρινόμενη, υπ' αρ. ΕΜ 38/6-3-2019, αίτηση αναίρεσης κατά της άνω απόφασης είναι παραδεκτή, αφού ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και περιέχει λόγους σαφείς και ορισμένους από τους αναφερόμενους περιοριστικώς στο άρθρο 510 ΚΠΔ (παρ.1 στ. Η', Α'και Ε'), καθώς και οι παραδεκτώς ασκηθέντες από 30-1-2020 πρόσθετοι λόγοι (509 ΚΠΔ), και εφόσον ο αναιρεσείων κλητεύθηκε από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου νομίμως και εμπροθέσμως (155 παρ.1, 166 παρ.1 ΚΠΔ) για τη σημερινή δικάσιμο (βλ. το από 25-5-2020 αποδεικτικό επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου Λ. Χ.), συντρέχει περίπτωση, παρά την μη εμφάνιση αυτού, αυτεπάγγελτης εφαρμογής, κατά τα άρθρα 2 παρ. 1 ΠΚ και 514 εδ. δ' περ. β' και 511 εδ. τελ. ΚΠΔ, της ευμενέστερης διάταξης του άρθρου 386 παρ.1 α' του νέου ΠΚ.

Σημειώνεται ότι για την πράξη αυτή, η οποία πλέον διώκεται κατ' έγκληση (405 νέου ΠΚ), δεν απαιτείται η κατά τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 464 ΠΚ δήλωση του παθόντος ότι επιθυμεί την πρόοδο της υπόθεσης, καθόσον η ποινική δίωξη για την επίδικη πράξη ασκήθηκε μετά την από 17-7-2013, επέχουσα θέση έγκλησης, κατάθεση του υποστηρίζοντος την κατηγορία Ι. Ρ. ενώπιον της αρχ/φύλακα Α. Α. του τμήματος προστασίας περιουσιακών δικαιωμάτων της διεύθυνσης Ασφάλειας Αττικής, στην οποία αυτός ρητώς δηλώνει ότι επιθυμεί την ποινική δίωξη του ανωτέρω κατηγορουμένου για τη πράξη της απάτης σε βάρος του, η οποία κατά τον προϊσχύσαντα ΠΚ διωκόταν αυτεπαγγέλτως και δεν απαιτείτο η κατάθεση παραβόλου.

V.Συνεπώς πρέπει: Α) κατ' αυτεπάγγελτη εφαρμογή της προαναφερθείσας ευμενέστερης διάταξης, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και δη : α) ως προς τη διάταξή της περί συνδρομής της επιβαρυντικής περίστασης της παρ. 1β του προϊσχύσαντος άρθρου 386 ΠΚ, η οποία πρέπει να απαλειφθεί, και β) ως προς τη διάταξή της περί επιβολής ποινής, η οποία ποινή πρέπει να καθορισθεί αφενός με βάση την μη ύπαρξη της άνω επιβαρυντικής περίστασης και αφετέρου με βάση το νέο πλαίσιο της επιεικέστερης ποινής φυλάκισης του άρθρου 386 παρ.1 εδ.α' του νέου ΠΚ. Β) Να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το μέρος που αφορά στην επιβληθείσα ποινή, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από τους ίδιους δικαστές, εφόσον τούτο είναι δυνατόν (522 ΚΠΔ) και Γ) Να απορριφθεί κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου άρθρο 514 εδ. α'ΚΠΔ που ορίζει ότι, εάν ο αιτών την αναίρεση δεν εμφανισθεί, η αίτησή του απορρίπτεται ως ανυποστήρικτη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αρ. 1290/2019 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών και δη: α) ως προς τη διάταξή της περί συνδρομής της επιβαρυντικής περίστασης της προξενηθείσας από την απάτη ιδιαίτερα μεγάλης ζημίας και β) ως προς την περί επιβολής ποινής διάταξή της .

Απαλείφει από την άνω απόφαση τη διάταξη περί συνδρομής της προαναφερόμενης επιβαρυντικής περίστασης

Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο περί ποινής μέρος της, για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από τους ίδιους δικαστές, εφόσον τούτο είναι δυνατόν.

Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την υπ' αρ. Ε.Μ. 38/2019 αίτηση αναίρεσης της άνω απόφασης, και τους από 30-1-2020 πρόσθετους λόγους.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Ιουλίου 2020.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Ιουλίου 2020.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ      Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ