ΠΕΡΙΛΗΨΗ : Δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα με τον οποίον δεν διαμένει το τέκνο. Μετά τον ν. 4800/2021, ο γονέας έχει και υποχρέωση επικοινωνίας με το τέκνο. Λειτουργικός χαρακτήρας του δικαιώματος. Στην υποχρέωση του γονέα για επικοινωνία με το τέκνο δεν αντιστοιχεί αγώγιμη αξίωση του τέκνου κατά του γονέα προς επικοινωνία. Η έννοια της υποχρέωσης έχει συμβολικό και κατευθυντήριο προς τον γονέα χαρακτήρα να επικοινωνεί με το τέκνο του. Η παράλειψη του γονέα να ασκήσει το δικαίωμα επικοινωνίας στα καθορισθέντα με προσωρινή διαταγή χρονικά διαστήματα δεν συγκροτεί την αντικειμενική υπόσταση του τυποποιούμενου στην ΠΚ (169^Α) εγκλήματος παραβίασης δικαστικής απόφασης.

ΔιατΕισΠλημΧαν 19/2023 

Εισαγγελέας: Νικόλαος Ζδράγκας

Δικαίωμα επικοινωνίας too γονέα με τον οποίον δεν διαμένει το τέκνο. Μετά τον ν.4800/2021, ο γονέας έχει και υποχρέωση επικοινωνίας με το τέκνο.   Λειτουργικός χαρακτήρας του δικαιώματος. Στην υποχρέωση του γονέα για επικοινωνία με το τέκνο δεν αντιστοιχεί αγώγιμη αξίωση του τέκνου κατά του γονέα προς επικοινωνία. Η έννοια της υποχρέωσης έχει συμβολικό και κατευθυντήριο προς τον γονέα χαρακτήρα να επικοινωνεί με το τέκνο του.

Η παράλειψη του γονέα να ασκήσει το δικαίωμα επικοινωνίας στα καθορισθέντα με προσωρινή διαταγή χρονικά διαστήματα δεν συγκροτεί την αντικειμενική υπόσταση του τυποποιούμενου στην ΠΚ169Α εγκλήματος παραβίασης δικαστικής απόφασης.

Σύμφωνα με τη διάταξη του αρ. 169Α παρ. 1 ΠΚ «Όποιος δεν συμμορφώθηκε σε προσωρινή διαταγή ή διάταξη δικαστικής απόφασης πολιτικού δικαστηρίου ή σε εισαγγελική διάταξη, που αφορούν τη ρύθμιση της νομής ή της κατοχής την άσκηση της γονικής μέριμνας την επικοινωνία με το τέκνο και τη ρύθμιση της χρήσης της οικογενειακής στέγης και της κατανομής των κινητών μεταξύ συζύγων ή την απαγόρευση προσέγγισης και επικοινωνίας μεταξύ προσώπων, τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία (3) έτη ή χρηματική ποινή. Με την ίδια ποινή τιμωρείται και όποιος δεν συμμορφώθηκε σε συμφωνία που επικυρώθηκε από συμβολαιογράφο κατά το άρθρο 1441 του Αστικού Κώδικα και αφορά στην επικοινωνία των ανήλικων τέκνων». Σύμφωνα δε με το αρ. 1520 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε από 16.9.2021, δυνάμει των άρθρων 13 και 30 Ν.4800/2021 «Ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, έχει το δικαίωμα και την υποχρέωση της, κατά το δυνατό, ευρύτερης επικοινωνίας με αυτό, στην οποία περιλαμβάνονται τόσο η φυσική παρουσία και επαφή του με το τέκνο, όσο και η διαμονή του τέκνου στην οικία του. Ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο οφείλει να διευκολύνει και να προωθεί την επικοινωνία του τέκνου με τον άλλο γονέα σε τακτή χρονική βάση. Ο χρόνος επικοινωνίας του τέκνου με φυσική παρουσία με τον γονέα, με τον οποίο δεν διαμένει, τεκμαίρεται στο ένα τρίτο (1/3) του συνολικού χρόνου, εκτός αν ο γονέας αυτός ζητά μικρότερο χρόνο επικοινωνίας ή επιβάλλεται να καθορισθεί μικρότερος ή μεγαλύτερος χρόνος επικοινωνίας για λόγους που αφορούν στις συνθήκες διαβίωσης ή στο συμφέρον του τέκνου, εφόσον, σε κάθε περίπτωση, δεν διαταράσσεται η καθημερινότητα του τέκνου. Αποκλεισμός ή περιορισμός της επικοινωνίας είναι δυνατός μόνο για εξαιρετικά σοβαρούς λόγους ιδίως όταν ο γονέας με τον οποίον δεν διαμένει το τέκνο, κριθεί ακατάλληλος να ασκεί το δικαίωμα επικοινωνίας. Για τη διαπίστωση της ακαταλληλότητας του γονέα το δικαστήριο μπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο μέσο, ιδίως την εκπόνηση εμπεριστατωμένης έκθεσης κοινωνικών λειτουργών ή ψυχιάτρων ή ψυχολόγων».

Υπό το προϊσχύον δίκαιο (προ της τροποποίησης του αρ. 1520 ΑΚ με το Ν.4800/2021) διίσταντο οι απόψεις σχετικά με το εάν το δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα προς το τέκνο του αποτελούσε παράλληλα και υποχρέωση του τελευταίου να επικοινωνεί με το τέκνο του. Η κατ' αρχάς ανεξάρτητη από τη γονική μέριμνα χορήγηση στο γονέα που δεν διαμένει με το τέκνο δικαιώματος επικοινωνίας δεν εμποδίζει την παράλληλη παραδοχή ότι το δικαίωμα αυτό εμπίπτει στη γονική μέριμνα και την επιμέλεια, στις περι-πτώσεις τουλάχιστον που ο γονέας αυτός είναι φορέας τους καθώς και το ότι αποτελεί «υπόλοιπο» της επιμέλειας στις περιπτώσεις που αυτός είναι μεν φορέας γονικής μέριμνας αλλά δεν έχει την επιμέλεια. Το δικαίωμα επικοινωνίας είναι αυστηρά προσωποπαγές ανεπίδεκτο παραίτησης ή μετα-βίβασης και δεν επιτρέπεται η ανάθεση της άσκησής του σε τρίτον (Κουμάντος, Οικογενειακό II, 213, Παντελίδου, ΕλλΔνη 1991,1116, Λαδογιάννης σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ αρ. 1520 ΑΚ, 884). Παρόλο που ο νομοθέτης αναφερόταν μόνο σε δικαίωμα επικοινωνίας υποστηριζόταν ότι ο γονέας έχει και υποχρέωση προς επικοινωνία με το ανήλικο τέκνο του (ΕφΑΘ 5798/2006 ΕλλΔνη 2007,221, ΕφΑΘ 4970/1993 ΑρχΝ 1994,264, ΕφΘεσσαλ 3570/1991 Αρμ 1992,133, Κουμά¬ντος, Οικογενειακό II, 214, Πανταζόπουλος Δ1985,453, Πα-ντελίδου ΝοΒ 2012,1100, Παπαχρίστου Εγχ. Οικογενειακού, 339, Σπυριδάκης Οικογενειακό, 636, Φίλιος Οικογενειακό, 342). Αντίθετα, υποστηριζόταν και η άποψη ύπαρξης ηθικής μόνο υποχρέωσης του γονέα που δεν διαμένει με το ανή-λικο τέκνο του προς επικοινωνία μαζί του (ΕφΑΘ 6763/2008 ΕλλΔνη 2009,531, ΕφΠατρ 832/2006 ΑχΝ 2007,216, ΕφΑΘ 7073/2003 ΕλλΔνη 2004,1693, ΕφΘες 2322/1997 ΕλλΔνη 1999,358, Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό II, 341, Πουλιάδης, αρ. 1520, αρ. 17, Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, Εισαγ.αρ. 1505-1541, αρ. 158).

Ζήτημα τίθεται σχετικά με την τροποποίηση του αρ. 1520 ΑΚ δυνάμει των άρθρων 13 και 30 Ν. 4800/2021, αναφορικά με την προσθήκη της φράσης «Ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, έχει το δικαίωμα και την υποχρέωση της, κατά το δυνατό, ευρύτερης επικοινωνίας με αυτό». Με το Ν.4800/2021 (ΦΕΚτ.Α 81/21.5.2021) μεταρρυθμίστηκε το δίκαιο των σχέσεων γονέων τέκνων μετά το χωρισμό των γονέων. Διακηρυγμένος βασικός στόχος του νομοθέτη είναι η θεσμική ανάδειξη και ενίσχυση του θεσμού της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας από τους γονείς του τέκνου ακόμη και μετά το χωρισμό των γονέων. Ο σκοπός αυτός αποτυπώνεται ρητά τόσο στην αιτιολογική έκθεση όσο και στο άρθρο 1 του ν.4800/2021 κατά τον οποίο «Ο παρών νόμος αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του βέλτιστου συμφέροντος του τέκνου διά της ενεργού παρουσίας και των δύο γονέων κατά την ανατροφή του και την εκπλήρωση της ευθύνης τους έναντι αυτού.». Συμπληρωματικός πυλώνας της μεταρρύθμισης του Ν.4800/2021 αποτελεί η ενίσχυση της επικοινωνίας του παιδιού με το γονέα με τον οποίο δεν διαμένει με την οριοθέτηση ενός ελάχιστου χρόνου επικοινωνίας (Γ. Λέκκας, Η Επιμέλεια του παιδιού κατά τον ΑΚ, μετά το ν.4800/2021, σελ. 264 επ.). Με το άρθρο 1520 ΑΚ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 του ν.4800/2021, προβλέπεται ότι ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, έχει το δικαίωμα και την υποχρέωση της, κατά το δυνατό, ευρύτερης επικοινωνίας με αυτό, στην οποία περιλαμβάνονται τόσο η φυσική παρουσία και επαφή του με το τέκνο, όσο και η διαμονή του τέκνου στην οικία του. Ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο οφείλει να διευκολύνει και να προωθεί την επικοινωνία του τέκνου με τον άλλο γονέα σε τακτή χρονική βάση. Με την ως άνω ρύθμιση δηλώνεται πανηγυρικά ότι η επικοινωνία συνιστά δικαίωμα και παράλληλα και υποχρέωση του δικαιούχου γονέα. Η ως άνω αναφορά του νόμου σε υποχρέωση ερμηνεύεται ως αναγνώριση του λειτουργικού χαρακτήρα του δικαιώματος της επικοινωνίας, έχει δε συμβολικό και κατευθυντήριο ρόλο για τους γονείς και δεν εισάγει αγώγιμη αξίωση για εξαναγκασμό του γονέα σε επικοινωνία (ΜονΠρωτΘεσσαλ 2792/2022 Αρμ 5, 770, έτσι και σε Ε. Ζερβογιάννη, Η επικοινωνία με το ανήλικο τέκνο ως δικαίωμα και ως υποχρέωση ΕλλΔνη 3/2022, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τ. II, έκδ. 2021, σελ. 348, Κ. Φουντεδάκη,Το νέο δίκαιο των σχέσεων γονέων και παιδιών, εκδ. 2021, σελ. 84-85). Για την εφαρμογή του άρθρου 1520 ΑΚ σημασία έχει μόνο το γεγονός ότι ο γονέας μένει χωριστά από το τέκνο ανεξάρτητα από το αν ασκεί από κοινού με τον άλλο γονέα την επιμέλεια (βλ. Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ο.π, σελ. 337, Γ. Λέκκας ο.π., σελ. 264). Επίσης προβλέπεται ως ειδική υποχρέωση του γονέα με τον οποίο διαμένει το τέκνο η διευκόλυνση και η προώθηση της επικοινωνίας του τέκνου με τον άλλο γονέα, η οποία νοείται ως η εμφύσηση στο παιδί καλών αισθημάτων για τον άλλο γονέα και η καλή συνεργασία προκειμένου να καθοριστούν οι πρακτικές λεπτομέρειες της άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας (ΜονΠρωτΘεσσαλ 317/2022 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ο.π. σελ. 338). Τούτο δεν συνιστά ιδιαιτερότητα συγκεκριμένα του δικαιώματος επικοινωνίας, επειδή η εξαναγκασμένη επικοινωνία δεν εξυπηρετεί το συμφέρον του παιδιού, αλλά συνιστά γενικότερο χαρακτηριστικό των λειτουργικών δικαιωμάτων, από τα οποία δεν απορρέει αξίωση του υπέρ ου το δικαίωμα κατά του φορέα του δικαιώματος για την άσκησή του. Συνεπώς ούτε στο δικαίωμα της γονικής μέριμνας έχει το παιδί αξίωση κατά του γονέα του να την ασκήσει, ούτε στο πλαίσιο του δικαιώματος συναπόφασης των συζύγων για θέματα του συζυγικού βίου κατά το αρ. 1387 ΑΚ έχει αξίωση ο ένας σύζυγος κατά του άλλου για τη λήψη απόφασης, όπως αντίστοιχα δεν αναγνωρίζεται σε σωματείο αξίωση κατά του μέλους του να συμμετέχει στη γενική συνέλευση, ούτε σε εταιρία αξίωση κατά του διαχειριστή εταίρου να προβαίνει στη διαχείριση των υποθέσεών της. Στα λειτουργικά, λοιπόν, δικαιώματα, ορθότερο είναι να γίνεται αναφορά σε «καθήκον» του φορέα, όπως γίνεται και στο αρ. 1510 ΑΚ που αναφέρεται σε δικαίωμα και καθήκον της γονικής μέριμνας και όχι σε υποχρέωση (Ε. Ζερβογιάννη, ό.π.).

Η διευκόλυνση και η προώθηση του δικαιώματος επικοινωνίας ανέκαθεν αποτελούσαν ερμηνευτικά υποχρεώσεις (του υπόχρεου γονέα - γονέα με τον οποίο διαμένει το παιδί) απέναντι στο δικαιούχο γονέα, προστέθηκαν, όμως και ρητά ως υποχρεώσεις στο αρ. 1520 ΑΚ με το Ν.4800/2021. Εξάλλου υποχρεώσεις έχει και ο δικαιούχος της επικοινωνίας γονέας (που δεν διαμένει με το παιδί), ο οποίος τις ώρες που βλέπει το παιδί, οφείλει να μην διαταράζει τη σχέση του με τον υπόχρεο της επικοινωνίας, προσπαθώντας να εμπνεύσει στο παιδί αντιπάθεια για τον υπόχρεο γονέα (Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο τομ. 2,8Π εκδ. 2021,6. Το ειδικότερο δικαίωμα προ-σωπικής επικοινωνίας, 338). Άλλωστε, σε περίπτωση παραβίασης των «υποχρεώσεων-καθηκόντων» του δικαιούχου γονέα, ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο δικαιούται να ζητήσει από το δικαστήριο μεταρρύθμιση της επικοινωνίας κατ'αρ. 1520 τελ. εδ. ΑΚ, όπως επίσης και αφαίρεση της γονικής μέριμνας διότι σύμφωνα με το αρ. 1532 παρ. 2 περ. δ' ΑΚ «Κακή άσκηση της γονικής μέριμνας συνιστούν ιδίως: ...η κακή άσκηση και η υπαίτια παράλειψη της άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας από τον δικαιούχο γονέα».

Εξ όλων των ανωτέρω, συνάγεται ότι δεν συγκροτείται η αντικειμενική υπόσταση του αρ. 169Α παρ. 1 ΠΚ, ήτοι της παραβίασης διάταξης δικαστικής απόφασης ή προσωρινής διαταγής που αφορούν την επικοινωνία με το τέκνο, στην περίπτωση που ο δικαιούχος γονέας παραλείπει να ασκήσει το δικαίωμα επικοινωνίας αυτού με το τέκνο του και δεν παραλαμβάνει τις ορισμένες ημέρες και ώρες το τέκνο του προς επικοινωνία, ακόμη και μετά την τροποποίηση του αρ. 1520 ΑΚ δυνάμει των άρθρων 13 και 30 Ν.4800/2021 και παρόλο που ο νομοθέτης πρόσθεσε στο δικαίωμα επι-κοινωνίας ρητά τη λέξη «υποχρέωση», αυτή θα πρέπει να ερμηνευθεί ως «καθήκον» άσκησης λειτουργικού δικαιώματος, έχει κατευθυντήριο ρόλο για τους γονείς και δεν εισάγει αγώγιμη αξίωση για εξαναγκασμό του γονέα σε επικοινωνία. Η «υποχρέωση» του γονέα, που ασκεί το «δικαίωμα» που του παρέχει η δικαστική απόφαση να επικοινωνεί με το τέκνο του, έγκειται στην υποχρέωση του γονέα να τηρεί και να συμμορφώνεται στο καθορισμένο από τη δικαστική απόφαση συγκεκριμένο κάθε φορά πλαίσιο εντός του οποίου υποχρεούται να ασκεί το χορηγηθέν σε αυτόν δικαίωμα επικοινωνίας και όχι γενικά στην υποχρέωσή του να επικοινωνεί με το ανήλικο τέκνο του.

Εν προκειμένω, η εγκαλούσα άσκησε την από 15.07.2022 έγκλησή της εις βάρος του εν διαστάσει συζύγου της για το αδίκημα της παραβίασης δικαστικής απόφασης κατ'εξακολούθηση (αρ. 98 παρ. 1,169Α παρ. 1 ΠΚ), τελεσθέντος στα Χανιά από τις 01.07.2022 έως τις 15.07.2022, επικαλούμενη ότι ο εγκαλούμενος παραβίασε την από 24.05.2022 προσωρινή διαταγή του Προεδρεύοντας Δικαστή Πρωτοδικείου Χανίων, η οποία ρύθμιζε προσωρινά μέχρι την έκδοση απόφασης επί της αίτησης το δικαίωμα επικοινωνίας του αιτούντος πατέρα και νυν εγκαλουμένου μετά ανήλικα τέκνα του X., Ελ. και Εμ., πλην άλλων χρονικών διαστημάτων, κατά τις θερινές διακοπές του έτους 2022 για το χρονικό διάστημα από 01.07.2022 έως 15.07.2022, διότι παρέλειψε να παραλάβει τα τέκνα του προς άσκηση του δικαιώματος-υποχρέωσης επικοινωνίας. Ως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη δεν συγκροτείται η αντικειμενική υπόσταση της παραβίασης προσωρινής διαταγής Δικαστή επί παραλείψεως άσκησης του άνω δικαιώματος επικοινωνίας από τον δικαιούχο γονέα.

Κατ'ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, η υπό κρίση έγκληση πρέπει να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμη για το αδίκημα της παραβίασης δικαστικής απόφασης κατ' εξακολούθηση (αρ. 98 παρ. 1,169* παρ. 1 ΠΚ).