ΠΕΡΙΛΗΨΗ : Από 17-10-2015 και εφεξής η πράξη της έκδοσης πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, καθώς και της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων ή της νόθευσης τέτοιων στοιχείων, καθίσταται ανέγκλητη στην περίπτωση που ο υπαίτιος χρησιμοποίησε τα εν λόγω φορολογικά στοιχεία για την τέλεση ή υποστήριξη άλλης πράξης φοροδιαφυγής του άρθρου 66 παρ. 1 έως 4 του ν. 4174/2013, (δηλαδή αποφυγής πληρωμής φόρου εισοδήματος κλπ, φόρου προστιθέμενης αξίας κλπ και φόρου πλοίων), οπότε δεν είναι αυτοτελώς κολάσιμη, όπως συνέβαινε υπό την ισχύ της προϊσχύσασας δυσμενέστερης διάταξης του άρθρου 19 παρ.2 του ν. 2523/1997, αλλά απορροφάται από την άλλη εγκληματική φορολογική πράξη, με την οποία, όταν συντρέξει η ως άνω περίπτωση, συρρέει φαινομενικώς και η οποία καλύπτει την απαξία της πρώτης (ΑΠ 37/2017). Η ρύθμιση αυτή προϋποθέτει ότι χρησιμοποιήθηκαν πράγματι τα ως άνω φορολογικά στοιχεία για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις φοροδιαφυγής των παραγράφων 1 έως 4 του άρθρου 66 του ν.4174/2013, καθώς και ότι ο κατηγορούμενος έχει ήδη καταδικασθεί για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις αυτές ή ότι έχει ασκηθεί και εκκρεμεί σε βάρος του ποινική δίωξη για τις εν λόγω πράξεις και δεν ισχύει στις περιπτώσεις που ο υπαίτιος χρησιμοποίησε μεν τα εικονικά φορολογικά στοιχεία για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, πλην όμως δεν καταδικάσθηκε ούτε έχει ασκηθεί σε βάρος του σχετική ποινική δίωξη (ΑΠ 1711/2019).

Απόφαση 883 / 2022    (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

ΑΡΙΘΜΟΣ 883/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασιλική Ηλιοπούλου-Εισηγήτρια, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου, Μαριάνθη Παγουτέλη και Άννα Φωτοπούλου-Ιωάννου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Φεβρουαρίου 2022, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Όλγας Σμυρλή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Ευθυμίας Καλογεροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Π. Χ. του Α., κατοίκου … , ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Παναγιώτα Δελέγκου, περί αναιρέσεως της υπ' αριθ. 59/2020 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιά.
Το Πενταμελές Εφετείο Κακουργημάτων Πειραιά, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Απριλίου 2021 κρινόμενη αίτησή του, η οποία ασκήθηκε με δήλωση, που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 20-04-2021, η οποία έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 3279/2021 και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 465/2021.

Αφού άκουσε Την Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και δη ως προς την περί ποινής διάταξή της και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από αυτούς που δίκασαν προηγουμένως και να απορριφθεί κατά τα λοιπά και την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Η υπό κρίση, υπ' αρ. πρωτ. 3279/2021, αίτηση-δήλωση προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της 59/2020 τελεσίδικης απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιά, με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την κακουργηματική πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων κατ' εξακολούθηση και του επιβλήθηκε, μετά την αναγνώριση ελαφρυντικής περιστάσεως, ποινή φυλάκισης 2 ετών, μετατραπείσα σε χρηματική, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 2, 3, 474 παρ. 4 ΚΠΔ, σε συνδ. με 1 παρ.1 αρ.4 στ. 5αβ της από 6.11.2020 ΚΥΑ με αρ. Δ1α/Ε.Π.οικ.71342 και αυτές που επακολούθησαν, για αναστολή έως 5-4-2021 των προθεσμιών άσκησης των ένδικων μέσων, στα πλαίσια λήψης έκτακτων μέτρων προστασίας της δημόσιας υγείας από τον κίνδυνο διασποράς του κορωναϊού COVID -19 και άρθρο 83 ν.4790/2021). Είναι, συνεπώς, τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν.
II. i) Κατά τη διάταξη του άρθρου 66 παρ. 5 του ν. 4174/2013, όπως προστέθηκε με το άρθρο 8 του ν. 4337/2015 (που άρχισε να ισχύει από 17-10-2015), ορίζεται ότι "όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, εκτός αν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4 (σημ. αντίστοιχες των άρθρων 17 παρ. 1 και 18 παρ. 1 του ν. 2523/1997 που καταργήθηκαν με το άρθρο 71 και αντικαταστάθηκαν με τις ρυθμίσεις του άρθρου 66 του ν. 4174/2013, όπως ισχύει μετά τον ν.4337/2015), οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος. Ειδικά όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και β) με κάθειρξη έως δέκα (10) έτη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις διακόσιες χιλιάδες (200.000) ευρώ. Για την κάλυψη των παραπάνω ορίων δεν υπολογίζονται φορολογικά στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος...".
ii) Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι από 17-10-2015 και εφεξής η πράξη της έκδοσης πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, καθώς και της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων ή της νόθευσης τέτοιων στοιχείων, καθίσταται ανέγκλητη στην περίπτωση που ο υπαίτιος χρησιμοποίησε τα εν λόγω φορολογικά στοιχεία για την τέλεση ή υποστήριξη άλλης πράξης φοροδιαφυγής του άρθρου 66 παρ. 1 έως 4 του ν. 4174/2013, (δηλαδή αποφυγής πληρωμής φόρου εισοδήματος κλπ, φόρου προστιθέμενης αξίας κλπ και φόρου πλοίων), οπότε δεν είναι αυτοτελώς κολάσιμη, όπως συνέβαινε υπό την ισχύ της προϊσχύσασας δυσμενέστερης διάταξης του άρθρου 19 παρ.2 του ν. 2523/1997, αλλά απορροφάται από την άλλη εγκληματική φορολογική πράξη, με την οποία, όταν συντρέξει η ως άνω περίπτωση, συρρέει φαινομενικώς και η οποία καλύπτει την απαξία της πρώτης (ΑΠ 37/2017). Η ρύθμιση αυτή προϋποθέτει ότι χρησιμοποιήθηκαν πράγματι τα ως άνω φορολογικά στοιχεία για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις φοροδιαφυγής των παραγράφων 1 έως 4 του άρθρου 66 του ν.4174/2013, καθώς και ότι ο κατηγορούμενος έχει ήδη καταδικασθεί για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις αυτές ή ότι έχει ασκηθεί και εκκρεμεί σε βάρος του ποινική δίωξη για τις εν λόγω πράξεις και δεν ισχύει στις περιπτώσεις που ο υπαίτιος χρησιμοποίησε μεν τα εικονικά φορολογικά στοιχεία για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, πλην όμως δεν καταδικάσθηκε ούτε έχει ασκηθεί σε βάρος του σχετική ποινική δίωξη (ΑΠ 1711/2019).
III. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, όταν εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των αποδειχθέντων περιστατικών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Δεν αρκεί, όμως, η επανάληψη της διατύπωσης του νόμου για την αιτιολογία, η πληρότητα της οποίας εξασφαλίζεται, όπως προκύπτει από τα άρθρα 139, 177 του ισχύοντος ΚΠΔ, όταν υφίσταται αναφορά στα αποδεικτικά μέσα που δέχθηκε το Δικαστήριο ως αληθή για να καταλήξει στην κρίση του με βάση συγκεκριμένους συλλογισμούς για κάθε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή για τη έκβαση της δίκης. Πρέπει δε να προκύπτει ότι το δικαστήριο, για το σχηματισμό της δικανικής πεποίθησής του, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά και όχι ορισμένα μόνον κατ' επιλογήν. Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχέτισης, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Η επιβαλλόμενη, κατά τα προαναφερθέντα, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ ΚΠΔ, απαιτείται να υπάρχει όχι μόνο στην απόφαση για την ενοχή, δηλαδή στην καταδικαστική ή απαλλακτική για την κατηγορία απόφαση του δικαστηρίου, αλλά σε όλες τις αποφάσεις, ανεξαρτήτως αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες ή αν η έκδοσή τους αφήνεται στη διακριτική, ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του δικαστή που τις εξέδωσε (139 παρ.2 ΚΠΔ).
IV. Λόγο αναίρεσης της απόφασης συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Ε' του ΚΠΔ, και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το Δικαστήριο αποδίδει στη διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της απόφασης, που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού της και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης (ΟΛΑΠ 2/2011).
V. Στην προκείμενη περίπτωση, το δικάσαν κατ' έφεση Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Πειραιά, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του και κατά την πλειοψηφούσα γνώμη των μελών του, ότι, από τα ειδικώς αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του, αποδείχθηκαν τα εξής: "Ο κατηγορούμενος, ο οποίος είναι γεωπόνος και εργολάβος δημοσίων και δημοτικών τεχνικών έργων με έδρα της ατομικής του επιχείρησης την οδό ... αριθμ … στο ..., στις 5-5-2003 από κοινού με τον Ι. Μ. (δασοπόνο - κάτοικο …), συνέστησαν Κοινοπραξία με αντικείμενο την ανάληψη Δημοσίων Έργων. Η εν λόγω Κοινοπραξία στις 20-3-2003 αναδείχθηκε, σε διεξαχθέντα από το ΥΠΕΧΩΔΕ διαγωνισμό, ανάδοχος του έργου Συντήρηση Πρασίνου, Καθαρισμό νησίδων και παράπλευρων χώρων των Εθνικών οδών Μεσογείων και Κηφισίας. Με το από 30-6-2003 ιδιωτικό συμφωνητικό, μεταξύ του Ι. Μ. και του κατηγορουμένου, ο τελευταίος ανέλαβε ατομικά ως υπεργολάβος την εκτέλεση του ως άνω έργου, που είχε αναλάβει ως εργολάβος η ως άνω Κοινοπραξία. Περαιτέρω, σε έλεγχο που προέβησαν το έτος 2009, υπάλληλοι της Ε' ΔΟΥ Πειραιά, στην ατομική επιχείρηση του κατηγορουμένου, διαπίστωσαν ότι ο τελευταίος, κατά τη διαχειριστική περίοδο από 1-1-2004 έως 31-12-2004, μέσω της ατομικής του επιχείρησης, είχε αποδεχθεί από την επιχείρηση "Α. ΑΒΕΕ" τριάντα ένα (31) τιμολόγια παροχής υπηρεσιών, όπως αυτά αναφέρονται αναλυτικά κατ' αριθμό, ημερομηνία έκδοσης και ποσό, στο διατακτικό της παρούσης, που αποτελεί ενιαίο σύνολο με το παρόν σκεπτικό, συνολικής καθαρής αξίας 408.100 ευρώ. Σύμφωνα δε με την υπ' αριθμ. … /21-4-2010 έκθεση ελέγχου των υπαλλήλων της ως άνω υπηρεσίας και επιβολής προστίμου, η οποία οριστικοποιήθηκε με την θεώρηση της έκθεσης ελέγχου, από τον Προϊστάμενο της ΔΟΥ Ε' Πειραιά την ίδια ημερομηνία, τα εν λόγω τιμολόγια ήσαν εικονικά. Ειδικότερα, σύμφωνα με το πόρισμα του εν λόγω ελέγχου και την κατάθεση του μάρτυρα κατηγορίας, τα τιμολόγια ήσαν εικονικά, γιατί αφορούσαν ανύπαρκτες στο σύνολό τους συναλλαγές, καθώς σ' αυτά περιγράφονταν εργασίες για την εκτέλεση των οποίων απαιτείται κατ' αρχάς σύναψη προηγούμενων συμβάσεων, με την εκδότρια εταιρία (Α. ΑΒΕΕ), οι οποίες δεν υπήρχαν. Πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος της εταιρίας "Α. ΑΒΕΕ" ήταν ο Ν. Γ., τον οποίο ο κατηγορούμενος είχε γνωρίσει με την διαμεσολάβηση του μάρτυρα υπεράσπισης Π. Α., όπως προέκυψε από την κατάθεση του τελευταίου ενώπιον του Πρωτόδικου Δικαστηρίου. Όπως δε γίνεται αναφορά στην ίδια ως άνω έκθεση ελέγχου, κατά την έρευνα οργάνων της ΥΠΕΕΠΔ Αττικής, στις 8-3-2009, στην έδρα της εκδότριας εταιρίας στην οδό … δεν ανευρέθη κάποιο άτομο του προσωπικού, ή της διοίκησης της και από πληροφορίες των περιοίκων προέκυψε ότι στεγαζόταν μεν στο ισόγειο της πολυκατοικίας στην οδό …, πλην, όμως, αναχώρησε ξαφνικά από εκεί και έκτοτε την αναζητούσαν κατά καιρούς η Αστυνομία και διάφορες άλλες υπηρεσίες. Επίσης και ο Πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος της ίδιας εταιρίας Ν. Γ. δεν ανευρέθηκε στην οδό … αριθμ. … ή … , τις οποίες είχε δηλώσει ως διευθύνσεις της κατοικίας του. Όπως δε ανέφερε στη απολογία του ενώπιον του Πρωτόδικου Δικαστηρίου και ο ίδιος (κατηγορουμένου) είχε χάσει τα ίχνη του Ν. Γ. από χρόνια. Από δε την υπ' αριθμ πρωτ … /9-9-2009 βεβαίωση της ΔΟΥ ΦΑΕ … προκύπτει ότι είχε υποβληθεί κατά την ημερομηνία αυτή δήλωση αναδρομικής διακοπής των εργασιών της εν λόγω εταιρίας από το έτος 2005, η οποία, όμως, δεν μπορούσε να ελεγχθεί, λόγω μη υποβολής από την ίδια εταιρία των απαραίτητων δικαιολογητικών. Περαιτέρω προέκυψε ότι, μετά την κοινοποίηση στον κατηγορούμενο της προαναφερθείσας υπ' αριθμ. … 21-4-2010 έκθεσης ελέγχου, ο ίδιος άσκησε κατ' αυτής προσφυγή, επί της οποίας εκδόθηκε υπ' αριθμ. 197/2104 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, με την οποία αναβλήθηκε η έκδοση οριστικής απόφασης και διατάχθηκε η συμπλήρωση αποδείξεων. Ειδικότερα στην εν λόγω απόφαση, αφού εκτίθεται ότι τα ως άνω τιμολόγια είχαν χαρακτηριστεί εικονικά από την ως άνω υπηρεσία, για το λόγο ότι δεν ανευρέθηκε κανείς στην έδρα της ως άνω εταιρίας και ο Πρόεδρος στις δηλωθείσες, ως διευθύνσεις της οικίας του, για το ότι αν και κλητεύθηκε ο προσφεύγων (κατηγορούμενος) από την ως άνω υπηρεσία δεν προσήλθε για να δώσει πληροφορίες και εξηγήσεις, ότι οι εργασίες για τις οποίες φέρονται ότι είχαν εκδοθεί τα ένδικα παραστατικά απαιτούσαν τη σύναψη γραπτής σύμβασης, που να έχει κατατεθεί στη φορολογική αρχή και για το ότι ήταν άγνωστος ο τρόπος εξόφλησης τους, και επειδή τα ένδικα τιμολόγια ήταν συνολικής αξίας 408.100 ευρώ, ποσό που δεν καλυπτόταν από την αρχική από 17-12-2003 σύμβαση και η προσκομισθείσα από 25-5-2004 σύμβαση που θα μπορούσε λόγω του ύψους της (300.000) να καλύψει το μεγαλύτερο μέρος των ενδίκων τιμολογίων δεν προέκυπτε αν είχε κατατεθεί στην αρμόδια φορολογική αρχή, το Δικαστήριο ανέβαλε την έκδοση της οριστικής του απόφασης και υποχρέωσε τον προσφεύγοντα να καταθέσει στη Γραμματεία του εν λόγω Δικαστηρίου: α) επικυρωμένο αντίγραφο της από 17-12-2003 σύμβασης από το οποίο να προκύπτει ότι είχε κατατεθεί εμπρόθεσμα στην αρμόδια φορολογική αρχή, β) αλληλογραφία της Κοινοπραξίας με την εταιρία "Α. ΑΒΕΕ" σχετικά με την εκτέλεση της ανατεθείσας υπεργολαβίας (πρωτόκολλο παράδοσης κλπ) και γ') κάθε στοιχείο από το οποίο να προκύπτει ο τρόπος εξόφλησης των ένδικων τιμολογίων (βεβαιώσεις τράπεζας για την είσπραξη επιταγών από την εταιρία Α. ΑΒΕΕ). Επειδή δε ο προσφεύγων- κατηγορούμενος δεν προσκόμισε στη Γραμματεία του ως άνω Δικαστηρίου τα αιτηθέντα, με την εν λόγω απόφαση, δεν έχει εκδοθεί μέχρι σήμερα οριστική απόφαση επ' αυτής (προσφυγής), όπως βεβαίωσε στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου και ο συνήγορος του κατηγορουμένου. Επειδή δε και ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου δεν προσκομίσθηκαν από τον κατηγορούμενο επικυρωμένα από την εφορία αντίγραφα των από 17-12-2003 συμβάσεως έργου και από 25-5-2004 συμβάσεως υπεργολαβίας αντίστοιχα, μεταξύ του Χ. Π. και της εταιρείας με την επωνυμία "Α. ΑΒΕΕ", αλλά απλές φωτοτυπίες αυτών, στις οποίες αναφέρεται ότι αυτές παρελήφθησαν την 18-12-2003 και 27-5-2004 αντίστοιχα από το Ν. Δ., Φοροτεχνικό, υπηρετούντα στην Ε' Δ.Ο.Υ. …, το Δικαστήριο δεν μπορεί να οδηγηθεί σε ασφαλή κρίση για την εκτέλεση των εργασιών, που συμφωνήθηκαν με αυτές. Επιπλέον γιατί ο κατηγορούμενος δεν προσκομίζει σχετικά με την εκτέλεση της ανατεθείσας υπεργολαβίας, όπως πρωτόκολλο παράδοσης και κάθε άλλο στοιχείο, από το οποίο να προκύπτει ο τρόπος εξόφλησης των ένδικων τιμολογίων, όπως βεβαιώσεις τράπεζας για την είσπραξη επιταγών από την εταιρία Α. ΑΒΕΕ, δεδομένου ότι είναι και ο μοναδικός τρόπος απόδειξης, λόγω του ύψους του ποσού των εν λόγω τιμολογίων. Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι εξόφλησε τα ως άνω τιμολόγια με την καταβολή μετρητών, δεδομένου ότι κατ' εκείνο το χρονικό διάστημα, 2003 -2004, δεν ήταν υποχρεωτική η εξόφληση τους, με έκδοση επιταγών, μέσω τραπέζης, επειδή δεν προσκομίζει οποιαδήποτε απόδειξη για την καταβολή οποιουδήποτε ποσού, την έκδοση της οποίας οπωσδήποτε θα απαιτούσε κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, όχι μόνο λόγω του προαναφερθέντος ύψους των συναλλαγών, αλλά και λόγω της μεγάλης εμπειρίας του ως εργολάβου δημοσίων έργων, πέραν του ότι δεν είναι βέβαιο, σύμφωνα με τα παραπάνω αναφερθέντα περί μη δυνατότητας έρευνας από την αρμόδια ΔΟΥ, εάν λειτουργούσε πραγματικά η εν λόγω εταιρία κατά το χρόνο αυτό. Πολύ δε περισσότερο δεν μπορεί να επιβεβαιωθεί ο ίδιος περί εξόφλησης ισχυρισμός του, από τα κατατιθέμενα, αορίστως, από τον μάρτυρα υπεράσπισης του Π. Α., ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι πολλές φορές ο ίδιος μετέφερε χρήματα από τον κατηγορούμενο στον Γ.. Επίσης δεν μπορεί να προκύψει ότι οι εργασίες αυτές πράγματι εκτελέστηκαν, από την εταιρία Α. ΑΒΕΕ, κατόπιν παραχώρησης εκτέλεσης ενός τμήματος του ως άνω έργου από την υπεργολάβο -κατηγορούμενο προς αυτήν, κυρίως από το αναγνωσθέν από 24.10.2004 πρωτόκολλο προσωρινής-οριστικής παραλαβής, και με αρ. πρωτ. 2868/16-3-2004 υποβολή τέταρτου λογαριασμού και ΠΠΑΕ από την εταιρεία με την επωνυμία "Κ/Ξ Χ. Π. - Μ. Ι." προς το ΥΠΕΧΩΔΕ, γιατί από αυτό προκύπτει ότι πρόκειται για έργο, που περαιώθηκε, εμπρόθεσμα, στις 31-3-04, ήτοι πριν την υπογραφή της από 25-5-2004 συμβάσεως υπεργολαβίας αντίστοιχα, μεταξύ του Χ. Π. και της εταιρείας με την επωνυμία "Α. ΑΒΕΕ", και δόθηκε 3μηνη παράταση μέχρι 30-6-2004 και η βεβαίωση περαίωσης υπογράφηκε στις 8-7-2004. Με βάση τα παραπάνω προκύψαντα τα αναφερόμενα στο διατακτικό τιμολόγια εκδόσεως της εταιρίας "Α. ΑΒΕΕ" με αποδέκτη τον κατηγορούμενο κρίνονται εικονικά, γεγονός που το γνώριζε ο κατηγορούμενος αφού γνώριζε ότι δεν είχαν εκτελεσθεί οι εργασίες που αναφέρονται σ' αυτά και παρά ταύτα τα αποδέχθηκε. Κατόπιν τούτων ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της αποδιδομένης σ' αυτόν πράξης φοροδιαφυγής με αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων κατ' εξακολούθηση".
Στη συνέχεια κήρυξε ένοχο, κατά πλειοψηφία, τον κατηγορούμενο του ότι: "Κατά τους κατωτέρω αναφερόμενους τόπους και χρόνους, τέλεσε με περισσότερες πράξεις αδικήματα, τα οποία τιμωρούνται με στερητικές της ελευθερίας ποινές: Ειδικότερα, στο …, κατά τη διαχειριστική περίοδο 1/1/2004 έως 31/12/2004, μέσω της ατομικής του επιχείρησης Χ. Π., με έδρα το … και επί της οδού ... 36, ΑΦΜ … και με αντικείμενο δραστηριότητας γεωπόνος και εργολάβος δημόσιων και ιδιωτικών έργων, αποδέχθηκε από την επιχείρηση "Α. ΑΒΕΕ" εικονικά τιμολόγια καθαρής αξίας 408.100 ευρώ για το έτος 2004, που αφορούσαν ανύπαρκτες στο σύνολο τους συναλλαγές και αναλυτικά αποδέχθηκε κατά το έτος 2004 τα κάτωθι τριανταένα τιμολόγια παροχής υπηρεσιών, συνολικής καθαρής αξίας 408.100 ευρώ:
Τα παραπάνω τιμολόγια είναι εικονικά, καθώς αφορούν ανύπαρκτες στο σύνολό τους συναλλαγές, καθώς σε αυτά περιγράφονται εργασίες για τις οποίες απαιτείται η κατάρτιση συμβάσεων έργου με την εκδότρια εταιρεία, οι οποίες δεν υπάρχουν. Η δε σχετική από 15.3.2010 έκθεση ελέγχου με την με αριθμό … /21.4.2010 απόφαση επιβολής προστίμου, του κοινοποιήθηκε την 27/4/2010, προκειμένου να υποβάλλει τις απόψεις του εγγράφως στην αρμόδια υπηρεσία, ακολούθως δε, η σχετική εγγραφή οριστικοποιήθηκε την 21/4/2010, με τη θεώρηση της ως άνω έκθεσης ελέγχου από τον Προϊστάμενο της Ε' Δ.Ο.Υ. Πειραιά.".
VI. Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, η οποία συντίθεται από το σκεπτικό και το διατακτικό της που αλληλοσυμπληρώνονται, την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στήριξε την κρίση του για τη συνδρομή των στοιχείων που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων κατ' εξακολούθηση, η αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των 200.000 ευρώ, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, και τους νομικούς συλλογισμούς υπαγωγής αυτών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1 α, 27 παρ. 1, 98 ΠΚ, 66 παρ. 5 του ν. 4174/2013, όπως προστέθηκε με το άρθρο 8 του ν. 4337/2015, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία και έτσι δεν στέρησε αυτήν νόμιμης βάσης.
Οι αντίθετες αιτιάσεις του αναιρεσείοντα είναι αβάσιμες. Ειδικότερα : Α) Όπως προαναφέρθηκε, το Δικαστήριο, με πλήρεις αιτιολογίες, δέχθηκε ότι τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά συγκροτούν το έγκλημα, για το οποίο καταδίκασε τον αναιρεσείοντα και όχι άλλο έγκλημα φοροδιαφυγής των παραγράφων 1 έως 4 του άρθρου 66 του ν.4174/2013. Δεν υπάρχει παραδοχή στην προσβαλλόμενη απόφαση, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων, ότι η αποδοχή των εικονικών τιμολογίων έγινε με σκοπό τη φοροδιαφυγή και δη την τέλεση της πράξης της μη απόδοσης του αναλογούντος στα επίδικα τιμολόγια ΦΠΑ (66 παρ. 1 β του ν. 4174/2013). Επιπλέον, το Δικαστήριο απέρριψε τον αντίθετο ισχυρισμό του αναιρεσείοντα, δεχόμενο ότι αυτός δεν καταδικάσθηκε ούτε έχει ασκηθεί σε βάρος του ποινική δίωξη για άλλη πράξη φοροδιαφυγής (σκέψη παρούσας με στ. II). Β) Είναι σαφείς οι παραδοχές του Δικαστηρίου ότι τα επίδικα τιμολόγια είναι εικονικά και ότι οι αναφερόμενες σε αυτά εργασίες δεν έχουν εκτελεσθεί καθώς και ότι ο κατηγορούμενος γνώριζε τούτο.
Συνεπώς, οι εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Ε' και Δ' ΚΠΔ λόγοι αναίρεσης είναι αβάσιμοι και ως εκ τούτου απορριπτέοι.
Όλες οι λοιπές εμπεριεχόμενες στους λόγους αυτούς αιτιάσεις, αναγόμενες σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, είναι απαράδεκτες, αφού με αυτές, με το πρόσχημα της έλλειψης αιτιολογίας και της εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
VII. i) Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 99 § 1 εδ. α' του ισχύσαντος έως 30.6.2019 Ποινικού Κώδικα: "Αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή μεγαλύτερη από ένα έτος, με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το πιο πάνω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο με την απόφασή του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από ένα και ανώτερο από τρία έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία της αποφάσεως στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων.
Στη διάταξη του άρθρου 99 § 1 εδ. Α' του ισχύοντος από 1.7.2019 ΠΚ (ν. 4619/2019) (πριν από την τροποποίησή του επί το δυσμενέστερον με το άρθρο 9 του ν.4855/2021), ορίζεται ότι "Αν κάποιος καταδικαστεί σε φυλάκιση που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για διάστημα από ένα έως τρία έτη, εκτός αν κρίνει, με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον καταδικασθέντα από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων." Από τη σύγκριση των δύο διατάξεων προκύπτει ότι η τελευταία είναι ευμενέστερη της πρώτης, αφού πλέον η χορήγηση της αναστολής αποσυνδέεται από την ύπαρξη ή μη προηγούμενων καταδικών.
ii) Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 § 1 ΠΚ (ν. 4619/2019) "Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Κατά δε τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 παρ.1 εδ.α' του ίδιου Κώδικα "Οι διατάξεις του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα για τη μετατροπή της ποινής σε χρηματική ποινή, την αναστολή εκτέλεσης της ποινής και την απόλυση υπό όρο εφαρμόζονται για πράξεις που τελέστηκαν μέχρι τη θέση σε ισχύ του παρόντος". Από τη διατύπωση του τελευταίου αυτού άρθρου (465 ΠΚ) δεν μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι οι διατάξεις περί μετατροπής, αναστολής της εκτέλεσης της ποινής κτλ του παλαιού ΠΚ εφαρμόζονται ακόμα κι όταν, κατ'εξαίρεση, είναι δυσμενέστερες για τον κατηγορούμενο. Αντίθετα, από το συνδυασμό των άρθρων 2 παρ.1 και 465 παρ.1 εδ.α' ΠΚ, συνάγεται ότι, για πράξεις που έχουν τελεσθεί μέχρι 1-7-2019, εφαρμόζονται οι περί αναστολής διατάξεις του νέου ΠΚ, που στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο. Διαφορετικά, το άρθρο 465 εδ. Α' ΠΚ, ως προς το συγκεκριμένο ζήτημα, δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής, ως αντικείμενο σε διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος που καθιερώνουν την αρχή της αναδρομικής εφαρμογής του επιεικέστερου νόμου, όπως οι συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 15 § 1 εδ. γ' του κυρωθέντος με το ν. 2462/1997 Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα και 7 § 1 της κυρωθείσας με το ν.δ. 53/1974 Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων Ανθρώπου (ΑΠ 559/2020).
VIII. Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση, επιβλήθηκε στον κατηγορούμενο, ήδη αναιρεσείοντα, ποινή φυλάκισης 2 ετών. Μετά την απαγγελία της ποινής, το Δικαστήριο έκρινε, επικαλούμενο το άρθρο 465 ΠΚ, ότι εφαρμοστέα είναι η διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 εδ.α' του προϊσχύσαντος ΠΚ, με βάση την οποία δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αναστολής εκτέλεσης της επιβληθείσας ποινής, διότι ο κατηγορούμενος είχε καταδικασθεί σε προγενέστερο χρόνο σε περιοριστικές της ελευθερίας ποινές που υπερέβαιναν το ένα έτος. Στη συνέχεια, εφαρμόζοντας το άρθρο 82 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, μετέτρεψε την προαναφερόμενη ποινή φυλάκισης σε χρηματική προς 3 ευρώ ημερησίως.
Έτσι που έκρινε το Δικαστήριο, εσφαλμένα εφάρμοσε τη δυσμενέστερη διάταξη του άρθρου 99 του προϊσχύσαντος ΠΚ, αντί της ευμενέστερης διάταξης του άρθρου 99 παρ.1 του ισχύοντος ΠΚ, με βάση την οποία, όπως προαναφέρθηκε, η χορήγηση της αναστολής εκτέλεσης της ποινής αποσυνδέεται από την ύπαρξη ή μη προηγούμενων καταδικών και συνεπώς εσφαλμένα προέβη στη μετατροπή της ποινής φυλάκισης σε χρηματική.
Είναι, συνεπώς βάσιμος ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ.1 Ε' ΚΠΔ λόγος αναίρεσης και πρέπει, κατά παραδοχή αυτού και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνο ως προς τη διάταξή της για μετατροπή της ποινής φυλάκισης, στην οποία εμπεριέχεται η κρίση για μη αναστολή της ποινής, και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (519 ΚΠΔ).
Κατά τα λοιπά πρέπει να απορριφθεί η αναίρεση.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αρ. 59/2020 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιά και δη μόνο ως προς τη διάταξή της περί μετατροπής και μη αναστολής εκτέλεσης της επιβληθείσας στον αναιρεσείοντα ποινής φυλάκισης.

Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την αίτηση του Π. Χ. για αναίρεση της προαναφερόμενης απόφασης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 1η Ιουνίου 2022. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ O ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Ιουνίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ    H ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ