ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ 6/1992
Πρός
Τον κ. Διοικητικό Δ/ντή του Γενικού Περιφερειακού Νοσοκομείου Παίδων
Αθηνών "Η Αγία Σοφία"
Σχετικά με το υποβληθέν, με το υπ' αριθμό πρωτ.16754/91,έγγραφό σας και αναφερόμενο σε νομικό ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, ερώτημα: " εάν, σε περίπτωση που μεταφέρεται στο Νοσοκομείο ανήλικο, μετά από ατύχημα και γενικά με σοβαρό πρόβλημα υγείας, που απαιτεί άμεση ιατρική επέμβαση (εγχείριση) και δεν συνοδεύεται από γονείς ή κηδεμόνες, ο γιατρός που θα αναλάβει το περιστατικό, έχει δικαίωμα να προχωρήσει σε όλες τις ιατρικά ενδεδειγμένες ενέργειες, παρά την έλλειψη συγκαταθέσεως από τους οικείους του παιδιού ", σας γνωρίζουμε, κατ' άρθρ. 25 παρ. 2ν. 1756/88 ότι η γνώμη μας είναι η ακόλουθη:
I . Η άρνηση των γονέων να συναινέσουν σε κινδυνώδη ιατροχειρουργική επέμβαση επί του τέκνου τους υπόκειται, κατ'άρθρα 1532 και επομ. ΑΚ, σε δικαστικό έλεγχο και δύναται να χαρακτηρισθεί ως καταχρηστική κατ' άρθρο 281 ΑΚ και ως απηγορευμένη υπό του δικαίου.
ΙΙ. Η ενδεδειγμένη ιατροχειρουργική επέμβαση, αν διενεργείται LEGE ARTIS και αν, κατά τα διδάγματα της ιατρικής επιστήμης, αποτελεί πρόσφορο θεραπευτικό μέσο για την αποτροπή κινδύνου ζωής ή υγείας του ασθενούς εξυπηρετεί σκοπό της πολιτειακής έννομης τάξεως και το αληθές συμφέρον του ασθενούς. Έτσι, η ενδεδειγμένη και κατά τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης επιχειρουμένη ιατροχειρουργική επέμβαση:α) Κατά κάποια επιστημονική άποψη δεν συνιστά καν σωματική βλάβη, ως προσβάλλουσα μόνο την ελευθερία του ασθενούς προς διάθεση της προσωπικότητός του, ούτε άλλο έγκλημα κατά της προσωπικής ελευθερίας, αφού δεν υφίσταται σχετική ποινική διάταξη (βλ. κατωτέρω).β) Διεργείται νόμιμα, κατά την εικαζομένη βούληση του ασθενούς ή του επιμελουμένου το πρόσωπο του ανηλίκου νομίμου εκπροσώπου του, σύμφωνα με τις διατάξεις περί διοικήσεως αλλοτρίων, κατ'άρθρα 730 και επ. ΑΚ και αν ακόμη οι δικαιούμενοι να εκφράσουν ρητά την σχετική βούληση, δεν έχουν, για οποιοδήποτε λόγο, την δυνατότητα ή την ικανότητα ή τις απαραίτητες γνώσεις για να παράσχουν την συναίνεσή τους.γ) Δεν είναι άδικη, διότι καλύπτεται από τις γενικές διατάξεις περί άρσεως του άδικου χαρακτήρα της αξιόποινης πράξεως, λόγω αμύνης ή καταστάσεως ανάγκης ή συγκρούσεως καθηκόντων ή λόγω χαρακτηρισμού της ως " κοινωνικά πρόσφορης πράξεως " (βλ. σχετικώς ΓνωμΕισΑΠ 24/69 ΠοινΧρ Κ' 57,ΓνωμΕισΕφ Σταμάτη ΠοινΧρον ΚΗ' 459, Αννα Ψαρούδα-Μπενάκη ΠοινΧρον ΚΔ' σελ. 642 σημ. 2, Κατσαντώνη Ποινικό δίκαιο και ΠοιΧρον Κ' 65, Χωραφά Ποινικό δίκαιο, σελ. 228, Ανδρουλάκη Ποινικό δίκαιο και Ποινικά Χρονικά Κ' 241, 252 επόμενα,παρατηρήσεις, Αννα Ψαρούδα-Μπενάκη ΠοινΧρον ΚΒ' 315, προτ.εισ. Σταμάτη ΠοινΧρον Κ' 299, Κανίνια ΠοινΧρον ΚΣΤ' 507).Κατά συνέπεια, ο ιατρός έχει δικαίωμα, αλλά υπέχει και ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να προβεί, κατά τους κοινώς παραδεγμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, στην χειρουργική επέμβαση, που θεωρείται αναγκαία για την σωτηρία ή την διασφάλιση της υγείας του ασθενούς ανηλίκου και αν ακόμη αντιμετωπίζει την άρνηση των γονέων να παράσχουν την συναίνεσή τους ή δεν δύναται να τους βρει για να του παράσχουν, δηλαδή η παράλειψή του να χειρουργήσει τον ασθενή πληροί την αντικειμενική υπόσταση εγκλημάτων κατά της ζωής ή κατά της σωματικής ακεραιότητος, αφού, στην περίπτωση αυτή, η συναίνεση των γονέων είναι υποχρεωτική και η άρνηση της παροχής της χαρακτηρίζεται ως καταχρηστική.
ΙΙΙ. Κατά την σαφή διάταξη του άρθρου 1534ΑΚ " σε περίπτωση όπου υπάρχει κατεπείγουσα ανάγκη ιατρικής επεμβάσεως, για να αποτραπεί κίνδυνος ζωής ή υγείας του τέκνου, ο Εισαγγελεύς Πρωτοδικών μπορεί, αν αρνούνται οι γονείς, να δώσει αυτός αμέσως την απαιτούμενη άδεια, ύστερα από αίτηση του αρμοδίου για την θεραπεία γιατρού ή του διευθυντή της κλινικής, όπου νοσηλεύεται το τέκνο ή οποιουδήποτε άλλου υγειονομικού οργάνου ". Η λόγω απουσίας των γονέων ανυπαρξία ρητής συναινέσεώς τους προς διενέργεια των απαραιτήτων χειρουργικών επεμβάσεων για την θεραπεία του τέκνου, δεν δύναται να ερμηνευθεί ως άρνησή τους να την επιτρέψουν, διότι αντίθετα υπό τις κρατούσες περιστάσεις και τις συγκεκριμένες αντικειμενικές προϋποθέσεις, εικάζεται η βούληση των γονέων να παράσχουν την συναίνεσή τους. Όμως και αν ακόμη (η απουσία των γονέων) εκληφθεί ως άρνηση παροχής συναινέσεως, η άρνηση αυτή κρίνεται από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών ως καταχρηστική άσκηση δικαιώματος και δεν ισχύει, δηλαδή κατά την διάταξη αυτή, η αρνητική βούληση των γονέων δεν λαμβάνεται υπόψη, ούτε ασκεί νομική επιρροή για την νομιμότητα της ιατροχειρουργικής επεμβάσεως, διότι η συναίνεσή τους αναπληρώνεται ή αντικαθίσταται από την άδεια του Εισαγγελέως Πρωτοδικών. Έτσι, η ανυπαρξία της συναινέσεως και ρητή άρνηση παροχής της εξομοιώνονται, ως ταυτόσημες, κατά την εφαρμογή της διατάξεως, επειδή η άδεια του Εισαγγελέως Πρωτοδικών καθιστά ανενεργή την βούληση των γονέων, που δεν δύναται να παρεμποδίσει την ενδεδειγμένη ιατροχειρουργική επέμβαση. Δηλαδή ο Εισαγγελεύς Πρωτοδικών καθίσταται αποκλειστικά αρμόδιος να κρίνει την ύπαρξη " κατεπείγουσας ανάγκης ιατρικής επεμβάσεως για να αποτραπεί κίνδυνος ζωής ή υγείας του τέκνου " και δύναται να παράσχει στον γιατρό την σχετική άδεια ανεξάρτητα από την (ελλείπουσα ή αντίθετη) βούληση των γονέων.
ΙV. Επομένως: 1) Ο γιατρός έχει δικαίωμα και ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να προβεί, κατά τον προσήκοντα χρόνο, LEGE ARTIS, σε χειρουργική επέμβαση επί του ανηλίκου, για την αποτροπή κινδύνου της ζωής ή υγείας του, ανεξάρτητα από το αν οι γονείς συνοδεύουν τον ασθενή ή αν είναι απόντες και δεν δύναται να παράσχουν την συναίνεσή τους. 2) Ο Γιατρός δύναται πάντοτε να εκζητήσει άδεια του Εισαγγελέως Πρωτοδικών, αναπληρούσα την έλλειψη συναινέσεως των γονέων, και, βάσει της χορηγηθείσης αδείας, δικαιούται να επιχειρήσει την κριθείσα ως κατεπείγουσα και αναγκαία ιατροχειρουργική επέμβαση, ακόμη και αν οι ασκούντες την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου γονείς αρνούνται να παράσχουν την συναίνεσή τους και πολύ περισσότερο όταν, για οποιοδήποτε λόγο, δεν δύναται να την παράσχουν.
Αβραάμ Σταθόπουλος
Αντεισαγγελεύς Αρείου Πάγου