ΠΕΡΙΛΗΨΗ : Το έννομο αγαθό που προστατεύεται με το άρθρο 338 παρ.1 του ν. ΠΚ είναι η γενετήσια ελευθερία, όπως και στον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα, και συγκεκριμένα προστατεύονται από σεξουαλική εκμετάλλευση αδύναμα άτομα, τα οποία κωλύονται να συναινέσουν ή να αντιδράσουν σε ορισμένη γενετήσια πράξη. Κρίσιμα στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη είναι : α) η διανοητική ή σωματική αναπηρία του θύματος, β) η ανικανότητα αντίστασης του θύματος στην επιχειρούμενη από το δράστη γενετήσια πράξη, κατάσταση που μπορεί να οφείλεται σε οποιαδήποτε αιτία, και υφίσταται όταν το θύμα αδυνατεί να διαμορφώσει ή να εκδηλώσει ή να πραγματώσει τη βούλησή του απέναντι σε μία γενετήσια πράξη, γ) η κατάχρηση από τον δράστη των ανωτέρω καταστάσεων, ο οποίος τις γνωρίζει και επωφελείται απ' αυτές για τη τέλεση γενετήσιας πράξης, και δ) ενέργεια γενετήσιας πράξης του δράστη με το θύμα, υπό την έννοια ότι καλύπτονται όλες οι γενετήσιες πράξεις, ανάμεσα στον καταχρώμενο την αδυναμία και τον παθόντα, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται και με ποιο ρόλο (παθητικό ή ενεργητικό).

Απόφαση 241 / 2023    (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

ΑΡΙΘΜΟΣ 241/2023

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Βασδέκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Λεπενιώτη, Σοφία Οικονόμου, Κωστούλα Πρίγγουρη και Σταυρούλα Κουσουλού- Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 18 Νοεμβρίου 2022, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αριστέας Θεοδόση (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Κ.-Τ. Ζ. του Γ., κατοίκου ... ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Χατζηπλή, περί αναιρέσεως της υπ' αριθ. 3/2022 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας και με υποστηρίζοντα την κατηγορία τον Μ. Γ. του Μ., κάτοικο ... ο οποίος δεν εμφανίστηκε.

Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αρ. εκθ. κατ. 1/29-7-2022 αίτησή του αναίρεσης, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 831/2022.

Αφού άκουσε Την Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη με αρ. εκθ. κατ. 1/29-7-2022 αίτηση για αναίρεση της υπ. αρ.3/2022 τελεσίδικης απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας, ασκήθηκε νομότυπα από τον αναιρεσείοντα με δήλωσή του στην αρμόδια γραμματέα του Ειρηνοδικείου Φαρσάλων, στην περιφέρεια του οποίου αυτός κατοικεί, και εμπρόθεσμα, ήτοι εντός της νόμιμης προθεσμίας των είκοσι ημερών από την καταχώριση (11-7-2022) της προσβαλλόμενης απόφασης στο ειδικό βιβλίο που τηρείται στην γραμματεία του ως άνω εκδόσαντος αυτήν δικαστηρίου.

Συνεπώς, αυτή είναι παραδεκτή ( άρ. 464, 466 παρ.1α', 473 παρ.2 εδ.α' και 3 εδ.α', 474 παρ.1 εδ. α' και 4, 504 παρ.1 και 505 παρ.1 περ.α' του ΚΠΔ), και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω, ως προς τη βασιμότητα των προβαλλόμενων αναιρετικών λόγων, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Δ', Ε' και Θ' του ΚΠΔ.

Σημειώνεται, ότι ο υποστηρίζων την κατηγορία Μ. Γ., καθώς και ο αντίκλητος δικηγόρος του Χρήστος Σαββίδης, που κλήθηκαν νομότυπα να παραστούν στην παρούσα δίκη, όπως προκύπτει από τα από 13/9/2022 και 3/10/2022 αποδεικτικά επίδοσης του Αρχιφύλακα ΑΤ' Κοζάνης Α. Τ., αντίστοιχα, που υπάρχουν στο φάκελο της δικογραφίας, δεν εμφανίστηκαν, ούτε παραστάθηκαν στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου κατά την παρούσα δικάσιμο. Πλην, όμως, η συζήτηση της υπό κρίση αναίρεσης, εφόσον εμφανίστηκε ο αναιρεσείων, γίνεται σαν να ήταν και αυτοί παρόντες (άρθρο 515 παρ. 2 α' ΚΠΔ).

Από τις διατάξεις των άρθρων 474 παρ.4, 476 και 498 του ΚΠΔ, προκύπτει ότι, η έκθεση που περιέχει τη δήλωση άσκησης του ένδικου μέσου της έφεσης, πρέπει να διαλαμβάνει ορισμένο λόγο, όπως είναι και η κακή εκτίμηση των αποδείξεων. Ειδικά, προκειμένου για έφεση, κατά το άρθρο 486 παρ.1 ΚΠΔ, Εισαγγελέα κατά αθωωτικής απόφασης, στο άρθρο 487 ΚΠΔ ορίζεται ότι " η άσκηση έφεσης από τον εισαγγελέα, κατά το προηγούμενο άρθρο, πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα στη σχετική έκθεση, άλλως η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι, η αξιούμενη αιτιολογία της ασκούμενης από τον Εισαγγελέα έφεσης κατά αθωωτικής απόφασης, αποτελεί πρόσθετο τυπικό όρο του κύρους του ένδικου μέσου και απαιτείται ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία των λόγων του, δηλαδή πρέπει να εκτίθενται σε αυτό με σαφήνεια και πληρότητα οι συγκεκριμένες πραγματικές ή νομικές πλημμέλειες, που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη αθωωτική απόφαση. Μόνη δε η παράθεση στην έκθεση έφεσης των αποδεικτικών στοιχείων, από τα οποία προκύπτει ενοχή του κατηγορουμένου, με αναφορά στο κατηγορητήριο, και εντεύθεν εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο σε σχέση με αυτό, δεν αρκεί κατά το νόμο για την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της έφεσης του Εισαγγελέα κατά της αθωωτικής απόφασης, εφόσον δεν αντικρούει με συλλογισμούς και σε συνδυασμό με τα αποδεικτικά μέσα την κρίση του δικαστηρίου περί της αθωότητας του κατηγορουμένου (Ολ. ΑΠ 9/2005). Περαιτέρω, η έφεση του Εισαγγελέα στερείται της επιβαλλόμενης από την άνω διάταξη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, όταν, μεταξύ άλλων, δεν μνημονεύονται σ' αυτήν τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη για το σχηματισμό της κρίσης του περί της ενοχής του κατηγορουμένου. Η επιλεκτική παράθεση ορισμένων, από την οποία δημιουργείται αμφιβολία για το αν συνεκτιμήθηκαν και τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, τα οποία ούτε κατά κατηγορία μνημονεύονται, συνιστά έλλειψη αιτιολογίας, εκτός εάν, από το όλο περιεχόμενο της αιτιολογίας της έφεσης, προκύπτει κατά τρόπο αναμφισβήτητο ότι λήφθηκαν υπόψη όλα. Όταν η εισαγγελική έφεση δεν έχει την κατά τα προεκτεθέντα απαιτούμενη αιτιολογία και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αντί να την απορρίψει ως απαράδεκτη, την κρίνει παραδεκτή και, ακολούθως, εξετάζοντας την ουσία της υπόθεσης, καταλήξει στην καταδίκη του κατηγορουμένου, υποπίπτει σε θετική υπέρβαση της εξουσίας του, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Θ' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης (ΑΠ 632/2022,ΑΠ 939/2020, ΑΠ 1311/2020, ΑΠ 181/2019).).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων με την υπ' αρ. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 29 και 30/2017 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Καστοριάς, κηρύχθηκε -κατά πλειοψηφία (4-3)- αθώος της αποδιδόμενης σ' αυτόν αξιόποινης πράξης της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση. Κατά της ως άνω αθωωτικής απόφασης, ο Αντεισαγγελέας Εφετών Δυτικής Μακεδονίας άσκησε την με αριθμό εκθέσεως 6/2017 εμπρόθεσμη και νομότυπη έφεσή του, με την οποία ζητούσε να εξαφανισθεί η ως άνω εκκαλούμενη αθωωτική απόφαση και να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος, διότι το Δικαστήριο έσφαλε στην εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού. Το δικάσαν δευτεροβάθμιο δικαστήριο, Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας, με παρεμπίπτουσα απόφαση των τακτικών δικαστών αυτού, απέρριψε τον ισχυρισμό του αναιρεσείοvτος περί απαραδέκτου της εφέσεως του Αντεισαγγελέα Εφετών Δυτικής Μακεδονίας κατά της ως άνω αθωωτικής αποφάσεως του Μ.Ο.Δ. Καστοριάς, λόγω ελλείψεως αιτιολογίας, και αφού δέχτηκε τυπικά την έφεση αυτή, στη συνέχεια κήρυξε ένοχο -κατά πλειοψηφία τον αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο της ως άνω αποδιδομένης σ' αυτόν κακουργηματικής πράξης της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση, αναγνωρίζοντας δε σ' αυτόν τις ελαφρυντικές περιστάσεις του σύννομου βίου, της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς και της μη εύλογης διάρκειας της ποινικής διαδικασίας, του επέβαλε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών, ανασταλείσα επί τριετία. Από την παραπάνω έκθεση εφέσεως, η οποία παραδεκτά επισκοπείται για την έρευνα του προβαλλόμενου λόγου αναιρέσεως, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Θ' Κ.Ποιν.Δ., κατ' ορθή εκτίμησή του, προκύπτει ότι η έφεση αυτή, όπως το περιεχόμενό της εκτίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, περιέχει την απαιτούμενη για το παραδεκτό της, κατά τη διάταξη του άρθρου 487 Κ.Ποιν.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του προβαλλόμενου λόγου της, αφού εκτίθενται σ' αυτήν οι συγκεκριμένες περί την εκτίμηση των αποδείξεων πλημμέλειες της εκκαλούμενης αθωωτικής αποφάσεως ως προς την πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση, η οποία αποδίδεται στον κατηγορούμενο και προσδιορίζονται οι λόγοι για τους οποίους το πρωτοβάθμιο δικαστήριο οδηγήθηκε σε εσφαλμένο, κατά τον εκκαλούντα Αντεισαγγελέα Εφετών Δυτικής Μακεδονίας, αποδεικτικό πόρισμα. Ειδικότερα, οι πλημμέλειες ανάγονται, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, στην εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων από το δικάσαν πρωτοβάθμιο δικαστήριο με επίκληση αμέσων ή εμμέσων [εξ άλλων αποδεικτικών στοιχείων προκυψάντων] σημαντικών αποδεικτικών στοιχείων. Το γεγονός ότι γίνεται και ειδικότερη αναφορά σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα και στα προκύπτοντα απ' αυτά πραγματικά περιστατικά, δεν σημαίνει ότι ο εκκαλών Εισαγγελέας δεν έλαβε υπόψη του και τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα. Επιπλέον δε, αυτός αντικρούει με συλλογισμούς και σε συνδυασμό με όλα τα αποδεικτικά μέσα την κρίση του ως άνω πρωτοβαθμίου δικαστηρίου περί της αθωότητας του κατηγορουμένου και νυν αναιρεσείοντος, αναδεικνύοντας τα βαρύνοντα στοιχεία για την ενοχή του. Άλλη επιπλέον αιτιολογία της εφέσεως δεν ήταν αναγκαία για το ορισμένο του λόγου ασκήσεως αυτής από τον αρμόδιο Αντεισαγγελέα Εφετών Δυτικής Μακεδονίας. Κατά συνέπειαν, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό την ένδικη υπόθεση, και δέχθηκε ως παραδεκτή την εν λόγω έφεση του Αντεισαγγελέα, απορρίπτοντας με την προαναφερόμενη παρεμπίπτουσα απόφαση των τακτικών δικαστών αυτού την ένσταση του κατηγορουμένου και νυν αναιρεσείοντος περί απαραδέκτου της εφέσεως κατά της ως άνω αθωωτικής πρωτόδικης απόφασης, με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, και εν συνεχεία προχώρησε στην εξέταση της ουσίας της υποθέσεως, δεν υπερέβη την εξουσία του και ο διαλαμβανόμενος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Θ' του Κ.Ποιν.Δ., λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν.4619/2019 και ισχύοντος από την 1η-7-2019 (άρθρο δεύτερο ν. 4619/2019) νέου ΠΚ "αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσότερων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Αν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Με το άρθρο 338 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ (Π.Δ.283/1985), με τίτλο "κατάχρηση σε ασέλγεια", όπως αντικ. από το άρθρο 2 του Ν. 3064/2002 (ΦΕΚ 248/15-10-2002),και ίσχυε κατά το χρονικό διάστημα τέλεσης της ένδικης πράξης [αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) ορίζεται ότι "όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Με την ανωτέρω τροποποιημένη διάταξη τυποποιήθηκε η κακουργηματική μορφή της κατάχρησης σε ασέλγεια, ώστε να συμπεριλαμβάνει οποιοδήποτε άτομο (γυναίκα ή άνδρα) και την κατάχρηση της παραφροσύνης του ή της από οποιαδήποτε άλλη αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί στη διενέργεια επ' αυτού συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας με απειλούμενη ποινή κάθειρξη έως δέκα έτη. Περαιτέρω, με την παρ.2 του άρ.8 του Ν. 3500/2006 (ΦΕΚ Α 232/24-10-2006,με έναρξη ισχύος τρεις μήνες μετά την ως άνω δημοσίευση, ήτοι από 24-1-2007) το ανωτέρω άρθρο (338 παρ.1 του πρ. ΠΚ),διατηρήθηκε ως είχε, πλην της αντικατάστασης της "παρά φύση ασέλγειας" από άλλη "ασελγή πράξη" και της απάλειψης της λέξης "εξώγαμης" από τη "συνουσία", λαμβάνοντας την ακόλουθη μορφή : " όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Ακολούθως, το άρθρο 338 παρ.1 του πρ. ΠΚ, μετά τη νέα τροποποίησή του από το άρθρο 3 παρ.1 του Ν.3727/2008 (ΦΕΚ Α 257/18-12-2008) προβλέπει ότι " όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν ο παθών είναι ανήλικος, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών". Mε την νέα αυτή τροποποίηση απειλείται μεγαλύτερη ποινή για το έγκλημα της κατάχρησης σε ασέλγεια σε περίπτωση που οι παθόντες είναι ανήλικοι, ήτοι κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών. Με το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ προστατεύεται η γενετήσια ελευθερία, δηλαδή η ελευθερία κάθε ατόμου να διαμορφώνει, να εκδηλώνει και να πραγματώνει τη γενετήσια δραστηριότητά του (ΑΠ 19/2014, ΑΠ 1586/2011). Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια, ο προϊσχύσας ΠΚ, απαιτεί: α) παραφροσύνη ή ανικανότητα αντιστάσεως του παθόντος (γυναίκα ή άνδρα μετά τις 15-10-2002) από οποιαδήποτε αιτία, β) ενέργεια από τον δράστη "επί" του παθόντος (άνδρα ή γυναίκας) εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας (μέχρι 24-1-2007), συνουσίας ή άλλης ασελγούς πράξεως (από 24-1-2007 και εφεξής),με κατάχρηση της ανικανότητας κλπ. του παθόντος προσώπου, η οποία υπάρχει όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την τοιαύτη κατάσταση, η οποία κατά τις περιστάσεις καθιστά δυνατή ή διευκολύνει την πράξη, και γ) δόλος απλός ή και ενδεχόμενος, που περιλαμβάνει τη θέληση τελέσεως εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας (έως τις 24-1-2007), συνουσίας ή άλλης ασελγούς πράξεως (μετά τις 24-1-2007) και την γνώση της καταστάσεως του προσώπου, εκ της οποίας ο δράστης μπορεί να συνάγει ότι το θύμα είναι παράφρον ή ανίκανο προς αντίσταση. Ως "παραφροσύνη" νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια ή ολιγοφρένεια, που εμποδίζει το θύμα ν' αντιληφθεί τον κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του πράξεως με τα μέτρα σκέψεως του φυσιολογικού ανθρώπου. Ακολούθως, "ανικανότητα προς αντίσταση" υπάρχει όταν το θύμα, από αίτια ψυχικά ή σωματικά, δεν μπορεί να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει την άμυνά του για επαρκή βούληση αντιστάσεως, όταν δέχεται την σε βάρος της γενετήσιας ελευθερίας του επίθεση του δράστη. Η ανικανότητα για αντίσταση πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο της πράξεως, έστω κατά την έναρξη αυτής, και μπορεί να είναι και παροδική, επειδή λ.χ. το άτομο ευρίσκεται σε κατάσταση ζάλης, μέθης, σωματικής εξαντλήσεως, κοπώσεως, τρόμου. Η συναίνεση του θύματος δεν αναιρεί την αξιόποινη συμπεριφορά σε βάρος του από το δράστη (ΑΠ 19/2014).

Μετά την ισχύ του νέου ΠΚ (ο οποίος κυρώθηκε με το Ν. 4619/1-7-2019 ΦΕΚ Α 95/11-6-2019) στο άρθρο 338 παρ.1 με τίτλο "κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη" ορίζεται ότι " όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη". Ήδη, το ίδιο ως άνω άρθρο, τροποποιήθηκε από το άρθρο 73 του Ν. 4855/12-11-2021 (ΦΕΚ Α 215/12-11-2021, και ορίζει ότι : "παρ. 1. Όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη", ήτοι πλέον προβλέπεται για την ανωτέρω πράξη αυστηρότερη ποινή από την έως τότε προβλεπόμενη, και δη πρόσκαιρη κάθειρξη διαρκείας από πέντε έως δεκαπέντε έτη κατ' άρ. 52 παρ.2 του ν. ΠΚ. Το έννομο αγαθό που προστατεύεται με το άρθρο 338 παρ.1 του ν. ΠΚ είναι η γενετήσια ελευθερία, όπως και στον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα, και συγκεκριμένα προστατεύονται από σεξουαλική εκμετάλλευση αδύναμα άτομα, τα οποία κωλύονται να συναινέσουν ή να αντιδράσουν σε ορισμένη γενετήσια πράξη. Κρίσιμα στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη είναι : α) η διανοητική ή σωματική αναπηρία του θύματος, β) η ανικανότητα αντίστασης του θύματος στην επιχειρούμενη από το δράστη γενετήσια πράξη, κατάσταση που μπορεί να οφείλεται σε οποιαδήποτε αιτία, και υφίσταται όταν το θύμα αδυνατεί να διαμορφώσει ή να εκδηλώσει ή να πραγματώσει τη βούλησή του απέναντι σε μία γενετήσια πράξη, γ) η κατάχρηση από τον δράστη των ανωτέρω καταστάσεων, ο οποίος τις γνωρίζει και επωφελείται απ' αυτές για τη τέλεση γενετήσιας πράξης, και δ) ενέργεια γενετήσιας πράξης του δράστη με το θύμα, υπό την έννοια ότι καλύπτονται όλες οι γενετήσιες πράξεις, ανάμεσα στον καταχρώμενο την αδυναμία και τον παθόντα, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται και με ποιο ρόλο (παθητικό ή ενεργητικό). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια προϋποθέτει, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη που ο δράστης ενεργεί "επί" του παθόντος ("επ' αυτού), χωρίς να περιλαμβάνεται η επιχείρηση πράξεων από τον παθόντα στον δράστη, με συνέπεια η παθητική στάση του δράστη (ανοχή) να αποκλείει τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος. Το ίδιο άρθρο, όπως έχει διατυπωθεί στο νέο ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη, απαιτεί, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, γενετήσια πράξη που ο δράστης ενεργεί "με αυτόν", δηλ. με τον παθόντα, με συνέπεια να περιλαμβάνονται όλες οι γενετήσιες πράξεις μεταξύ δράστη και παθόντος, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται, και με ποιο ρόλο (ενεργητικό ή παθητικό).

Συνεπώς, από τη σύγκριση των ως άνω διατάξεων του προϊσχύσαντος και του νέου Ποινικού Κώδικα, συνάγεται ότι στην ένδικη υπόθεση, ως εκ του χρόνου τελέσεως αυτής (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) και της διάταξης του άρ. 2 παρ.1 ΠΚ, εφαρμοστέα ως ευμενέστερη ως προς τη νομοτυπική μορφή του αδικήματος - και την απειλούμενη ποινή είναι η διάταξη του άρθρου 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, όπως αυτή ίσχυε από 15-10-2002 έως 23-1-2007, που ορίζει ότι " όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Εξάλλου, η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά, που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο, κατ' αρχήν, να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών, που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε αιτιολογία περί αυτού (δόλου) στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, διότι εξυπακούεται ότι υπάρχει με την τέλεση των πραγματικών περιστατικών, που συγκροτούν αντικειμενικώς το έγκλημα, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση), κάτι που δεν συμβαίνει στο εδώ εξεταζόμενο έγκλημα της κατάχρησης σε ασέλγεια, για τη στοιχειοθέτηση του οποίου, όπως έχει αναφερθεί, ο νόμος αρκείται σε απλό ή και ενδεχόμενο δόλο. Για την ύπαρξη της κατά τα ανωτέρω απαιτούμενης αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για την βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα εκάστου, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου κεχωρισμένως και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (ΟλΑΠ 1/2005). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του Κ.Ποιν.Δ. λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως (ΟλΑΠ 3/2008).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας, δικάσαν σε δεύτερο βαθμό, μετά από την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων, που αναφέρονται ως προς το είδος τους δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη, ως προς τα πράγματα, κρίση του, ότι αποδείχθηκαν, τα ακόλουθα, κατά πιστή μεταφορά, πραγματικά περιστατικά : ".........Ο πρώτος κατηγορούμενος, Κ. - Τ. Ζ. (γεννήθηκε το έτος 1953) είναι ιερέας της Ανατολικής Ορθόδοξης του Χριστού Εκκλησίας και δη μοναχός και θεολόγος. Ήταν δόκιμος μοναχός επί επτά έτη στην ... φοίτησε στην ... και περάτωσε το Εκκλησιαστικό Λύκειο …. Την 1η Σεπτεμβρίου 2001 διορίστηκε, ως έκτακτος εφημέριος του ... Στις 30 Μαΐου 2002 μετατέθηκε στον ... όπου και παρέμεινε μέχρι τις 18-11-2004. Από τις 29 Νοεμβρίου 2004 μετατέθηκε και διορίστηκε ως εφημέριος του ... όπου και παραμένει συνεχώς, κατοικώντας σε οίκημα, ιδιοκτησίας του Ιερού Ναού. Κατά τη διάρκεια της εφημερίας στην …., από 1η Σεπτεμβρίου 2001 μέχρι τέλος Νοεμβρίου 2004, διέμενε, κατά παραχώρηση από τη Μητρόπολη Κοζάνης, σε κελί οικήματος του ... στον ισόγειο χώρο και ανάμεσα σε δύο κελιά, στο ένα εκ των οποίων διέμενε ο Ν.. Τ., εφημέριος του άνω Ναού, ενώ το άλλο είχε παραχωρηθεί για χρήση (εγκατάσταση ασύρματης επικοινωνίας μηχανημάτων ) στο ράδιο ταξί Κοζάνης. ........ Ο παθών Μ. Γ. του Μ. γεννήθηκε στις 19-8-1989 (σήμερα είναι ηλικίας 33 ετών) και είναι γιός πολυμελούς οικογένειας. Από πολύ μικρή ηλικία η νοημοσύνη του ήταν οριακή, ήταν ένα παιδί που δεν διατηρούσε στενές σχέσεις με τους γονείς του και δεν είχε αναπτύξει συναναστροφή και σχέσεις με συνομήλικούς του. Ο ιερέας Ν.. Τ. εφημέριος του άνω ... είχε αναλάβει την υποστήριξη της οικογένειάς του και ιδιαίτερα την καθοδήγηση, κατά ένα μέρος, του μικρού τότε (το έτος 2000) Μ., μέσω της εκκλησίας. Ειδικότερα ο άνω Μ. Γ. μετέβαινε σχεδόν καθημερινά (τα απογεύματα) στο Ναό και εκεί εκτελούσε, όλως βοηθητικά (και περισσότερο για ενασχόλησή του) διάφορες εργασίες (άναβε καντήλια, σκούπιζε). Κυρίως όμως, ο άνω εφημέριος, μαζί με τη σύζυγό του, τον είχαν κοντά τους, από αγάπη γι' αυτόν, για να τον προσέχουν. Στον άνω Ιερό Ναό γνώρισε ο ανήλικος τότε (2001) τον πρώτο κατηγορούμενο, ο οποίος, όπως αναφέρθηκε, διέμενε από Σεπτέμβριο 2001 έως και Νοέμβριο 2004 σε κελί οικήματος του Ναού. Αν όχι από την αρχή της διαμονής εκεί του πρώτου κατηγορουμένου, τουλάχιστον από τις αρχές του έτους 2003 ο ανήλικος τότε Μ. επισκεπτόταν τον πρώτο κατηγορούμενο στο κελί του. Οι επισκέψεις αυτές δεν έγιναν αντιληπτές από οποιονδήποτε άλλο και πάντως από τον εφημέριο Ν.. Τ., γιατί αυτός από Δευτέρα έως και Παρασκευή ήταν στα …. Ο ανήλικος Μ. και μετά τη μετάθεση του πρώτου κατηγορουμένου στο ... (το Νοέμβριο του έτους 2004), μεταβαίνοντας εκεί, τον επισκεπτόταν, διαμένοντας στην εκεί οικία του. Στο ... γνώρισε και το δεύτερο κατηγορούμενο, ο οποίος και αυτός είχε μεταβεί εκεί, και, στη συνέχεια, μέχρι τις αρχές του καλοκαιριού του έτους 2008 οι δυό τους (ο Μ. και ο δεύτερος κατηγορούμενος) συναντιόνταν συχνά στην …. Μάλιστα μαζί, τον Απρίλιο του έτους 2008, πραγματοποίησαν επίσκεψη στην άνω ... όπου εκεί τότε γνώρισε τον τρίτο κατηγορούμενο (μοναχό στη Μονή). Τον Μάιο του έτους 2008 ο άνω Μ. Γ. παρουσιάστηκε στο στρατό για να υπηρετήσει τη στρατιωτική θητεία του. Κατά την άδειά του (λίγες μέρες μετά τη στράτευσή του) και ενώ ήταν στην οικία του η αδερφή του Σ. Γ. αντιλήθηκε πολλά μηνύματα στο κινητό τηλέφωνο του Μ. με αποστολέα το όνομα του δευτέρου κατηγορουμένου. Πολλά μηνύματα είχαν ερωτικό περιεχόμενο. Χαρακτηριστικά σε μηνύματα (προς το κινητό του άνω Μ. Γ.) αναφέρονταν : "έλα μωρό μου τι κάνεις;" και "το βράδυ θα βρεθούμε κάτω από τη γέφυρα". Η άνω Σ. Γ., έκπληκτη, αλλά και ανήσυχη από το περιεχόμενο των μηνυμάτων, με εμφανιζόμενο μάλιστα αποστολέα το όνομα του δευτέρου κατηγορουμένου, επέδειξε αρχικά τα μηνύματα στην αδερφή της Ε. και ακολούθως στον ιερέα Ν.. Τ.. Ο τελευταίος, αφού ανέγνωσε τα μηνύματα, την προέτρεψε να απευθυνθούν στη Μητρόπολη, Πράγματι και οι δύο μετέβησαν στον ... - Χ. Χ., ο οποίος διαπίστωσε τα άνω μηνύματα, με αποστολέα (όπως αναγραφόταν) "...". Ακολούθησε με πράξη (το έτος 2009) του Μητροπολίτη, από την Ιερά Μητρόπολη Κοζάνης, διερεύνηση τυχόν εκκλησιαστικών παραπτωμάτων εκ μέρους του δευτέρου κατηγορουμένου. Τότε, κατά τη διεξαγωγή της εκκλησιαστικής έρευνας, ο άνω Μ. Γ., εξεταζόμενος ως μάρτυρας (βλ. την από 4-1-2010 έκθεση εξέτασής του) για πρώτη φορά αναφέρει ότι κατά το διάστημα 2005-2008 είχε σαρκικές σεξουαλικές σχέσεις (πράξεις με γενετήσιο χαρακτήρα) με τον δεύτερο κατηγορούμενο, τον οποίο γνώρισε από τον πρώτο κατηγορούμενο, με τον οποίο, επίσης, είχε ίδιες σχέσεις και ότι ακόμη είχε ίδιες σχέσεις με τον τρίτο κατηγορούμενο, κατά τις επισκέψεις του (μαζί με τον δεύτερο κατηγορούμενο) στην ... Με αφορμή τις άνω καταθέσεις και την άνω εκκλησιαστική διερεύνηση, κατόπιν της από 10-3-2010 επιστολής της Ανακριτικής Επιτροπής της Ιεράς Μητρόπολης και του σχετικού πορίσματος αυτής (της Επιτροπής), διατάχθηκε, από την Εισαγγελία Πρωτοδικών Κοζάνης, προκαταρκτική έρευνα και στη συνέχεια ασκήθηκε ποινική δίωξη κατά των κατηγορουμένων, μεταξύ άλλων και για την αποδιδόμενη στους κατηγορούμενους πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση (άρθρ. 338 παρ. 1 του Π.Κ.). Στο πλαίσιο της διερεύνησης και της νοητικής κατάστασης του άνω Μ. Γ. διατάχθηκε από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Κοζάνης η διενέργεια ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης. Ο διορισθείς Γ. Γ., ψυχίατρος, συνέταξε την από 28-9-2010 έκθεσή του, στην οποία εκθέτει ότι, μετά από την αντικειμενική εξέταση του άνω Μ. Γ. που έγινε στο Νοσοκομείο Κοζάνης, από πληροφορίες αξιόπιστες (κατά την κρίση του) από την αδερφή αυτού και από τα αναγραφόμενα στο προσωρινό απολυτήριό του από το στρατό, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι ο Μ. Γ. είναι άτομο με ανώριμη προσωπικότητα και οριακή νοημοσύνη, ότι κύριο χαρακτηριστικό της προσωπικότητάς του είναι η παθολογική υποβολιμότητα ή αυτόματη ευπείθεια, κατάσταση δηλαδή, όπου το άτομο δέχεται, χωρίς βουλητική αντίδραση, γνώμες, απόψεις ή εκτέλεση παραγγελιών και ότι, τέλος, η άνω περιγραφόμενη κατάστασή του είναι μόνιμη και υπήρχε κατά την επίμαχη χρονική περίοδο των ετών 2002 έως και 2007. Κατά τη διάρκεια της προδικασίας που διατάχθηκε ο άνω Μ. Γ. εξεταζόμενος χωρίς όρκο ως μάρτυρας, χωρίς την τήρηση των όρων του άρθρου 226 Α του ΚΠΔ (με την παρουσία, ιδίως, παιδοψυχολόγου), ενόψει ότι ήδη αυτός είχε ενηλικιωθεί (γεννήθηκε στις 17-8-1989 και οι καταθέσεις του έγιναν μετά το έτος 2009), κατέθεσε (βλ. την από 17-9-2010 και την από 20-6-2011 προανακριτική και ενώπιον του Ανακριτή ανώμοτι εξέτασή του αντίστοιχα), κατά κρίσιμα σημεία (με πολλές, βέβαια αντιφάσεις ιδιαίτερα ως προς τους χρόνους), ότι γνώρισε τον πρώτο κατηγορούμενο περί το έτος 1999, δηλαδή σε ηλικία 10 ετών, όταν αυτός διέμενε (όπως καταθέτει αρχικά) στους κοιτώνες του ... και επισκεπτόταν μάλιστα την οικία του (από το έτος 1999) αποκτώντας γνωριμία και με τους γονείς του. Ότι από το έτος 2000 και πολύ περισσότερο όταν φοιτούσε στο Γυμνάσιο (από το έτος 2002) έχοντας αποκτήσει (ο πρώτος κατηγορούμενος) σχέσεις οικειότητας με τον ίδιο (τον Μ.) και τους γονείς τον προσέγγισε ερωτικά θωπεύοντας αρχικά στο σώμα και στα γεννητικά όργανα και φιλώντας τον και στη συνέχεια, επιδιώκοντας σεξουαλική σχέση, προέβαινε σε στοματικό έρωτα επί του σώματός του και προέτρεπε και σε αυτόν να κάνει το ίδιο, ενώ στους κοιτώνες του άνω Ιερού Ναού ενεργούσε και παρά φύση ασέλγεια στον πρωκτό του και του ζητούσε να πράξει και αυτός το ίδιο στον δικό του πρωκτό. Ότι, μετά το έτος 2004, όταν ο πρώτος κατηγορούμενος μετατέθηκε στα …, τον επισκεπτόταν πολλές φορές (τους καλοκαιρινούς μήνες των ετών 2004, 2005 και 2006) και "έκαναν σεξ". .......Καταθέτοντας ο άνω Μ. Γ. ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, πέραν από επί μέρους αντιφάσεις και διαφοροποιήσεις του από όσα εξέθεσε κατά την προδικασία (στις άνω ανωμοτί εξετάσεις του) αναφέρει και πάλι ότι τον πρώτο κατηγορούμενο τον γνώρισε στον ... προσδιορίζοντας το χρόνο από το 2002 (όχι από το 1999 όπως είπε κατά την προδικασία), ότι από το έτος 2002 μέχρι και το καλοκαίρι του έτους 2006 ο πρώτος κατηγορούμενος στους κοιτώνες του άνω Ιερού Ναού και στην συνέχεια, μετά τη μετάθεσή του στο ... (μετά το καλοκαίρι του έτους 2004), στην εκεί οικία του κατά τις επισκέψεις του (συχνές), αλλά και στην οικία του δεύτερου κατηγορουμένου (μία φορά), τον χάιδευε στα γεννητικά του όργανα, τον φιλούσε στο στόμα, τον γύμνωνε, τον έβαζε να χαϊδεύει τα δικά του γεννητικά όργανα, του έκανε στοματικό έρωτα και τον έβαζε να του κάνει αυτός στοματικό έρωτα, επί πλέον δε, ενεργούσε επ' αυτού παρά φύση ασέλγεια (συνουσία) και τον έβαζε να ενεργεί και αυτός το ίδιο (στον πρωκτό). .... Ο ως άνω Μ., καταθέτοντας ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (όντας πλέον σε ηλικία 33 ετών), αναφέρει και πάλι ότι γνώριζε και τους τρεις κατηγορούμενους προσδιορίζοντας ειδικότερα ότι τον πρώτο κατηγορούμενο τον γνώρισε σε ηλικία 13 ετών, όντας μαθητής γυμνασίου (από το έτος 2002 περίπου) και όχι από το έτος 1999 όπως ανέφερε σε προηγούμενες (κατά την προδικασία) καταθέσεις του. Μάλιστα, όπως ο ίδιος, με βεβαιότητα και με περιγραφή των εν γένει συνθηκών (τόπου, χρόνου και τρόπου) προσδιορίζει, παραμένει σταθερός σε όσα, κατά τα άνω, αρχικά κατέθεσε, ότι δηλαδή και με τους τρεις (χωριστά με τον καθένα) είχε κατ' απαίτηση ή επιθυμία των ίδιων των κατηγορουμένων (χωρίς καμία άσκηση βίας ή εξαναγκασμό καθ' οιονδήποτε τρόπο), σεξουαλικές σχέσεις. Κατά το άνω μέρος, ότι δηλαδή είχε με τους κατηγορούμενους "σεξουαλικές σχέσεις", δεν υπάρχει καμία διαφοροποίησή του με όσα προηγουμένως (κατά την προδικασία και πρωτόδικα) κατέθεσε. Προσδιορίζοντας αυτές τις "σεξουαλικές σχέσεις", τώρα (ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου) καταθέτει ότι με αυτούς τελούσε την πράξη της παρά φύση συνουσίας, όντας, όπως τώρα, για πρώτη φορά (σε αντίθεση με όσα κατέθεσε προηγουμένως) καταθέτει "πάντα ενεργητικός". Έκανε δε μαζί τους, όπως αναφέρει, και στοματικό έρωτα. Τις πράξεις αυτές (παρά φύση συνουσία και στοματικό έρωτα) τέλεσαν, κατά την κατάθεσή του (ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου): α) ο πρώτος κατηγορούμενος: αρχικά (από 2002-2003 μέχρι το καλοκαίρι του έτους 2004) στους κοιτώνες του ... (αρκετές φορές, όπως αναφέρει) και στη συνέχεια, κατά το διάστημα 2004 (φθινόπωρο) - 2006, στο ..., κατά τις εκεί επισκέψεις του (προσδιορίζοντας αυτές: μία φορά στις εορτές Χριστουγέννων 2005, με τους γονείς του διαμένοντας εκεί δύο εβδομάδες, μία φορά, το καλοκαίρι 2005, με την οικογένεια του δευτέρου κατηγορουμένου και μία φορά (καλοκαίρι), μόνος του μένοντας εκεί δύο εβδομάδες), αλλά και μία φορά την οικία του δευτέρου κατηγορουμένου, την m….. κατά το διάστημα 2005-2006 (δεν προσδιορίζει ακριβή χρόνο), σε επίσκεψη εκεί του πρώτο κατηγορουμένου (από ...), ......... Οι κατηγορούμενοι αρνούνται από την αρχή (και ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου όπως και πρωτόδικα) ότι τέλεσαν οποιοσδήποτε μορφής ασελγή πράξη με τον άνω Μ. Γ., αποδίδοντας τις κατηγορίες του σε αποκυήματα της φαντασίας του, εξαιτίας και της διανοητικής του κατάστασης αλλά και σε επιρροή τρίτων (πιεζόμενος από αυτούς) με σκοπό να τους βλάψουν. Ο πρώτος υποστηρίζει ότι γνώρισε τον άνω Μ. Γ. όταν διέμενε στους κοιτώνες του ... (χωρίς ουδέποτε να τον δεχθεί στον κοιτώνα) και ότι στο ... μόνο μία φορά τον επισκέφθηκε ο Μ., διερχόμενος από εκεί για λίγο μαζί με τους γονείς του (κατά τη μετάβαση τους στη ...). Καμία άλλη φορά, ούτε ειδικότερα μαζί με το δεύτερο κατηγορούμενο και της οικογένειά του (το καλοκαίρι 2005 όταν ο δεύτερος μετέβη στο ... με την οικογένειά του στο πλαίσιο βάπτισης ενός αλλοδαπού)........ Ωστόσο, παρά τους άνω ισχυρισμούς (αρνητικούς) των δύο πρώτων κατηγορουμένων αποδείχθηκε, κατά την πλειοψηφούσα κρίση του Δικαστηρίου, ότι πράγματι οι δύο κατηγορούμενοι (πρώτος και δεύτερος), κατά το χρονικό διάστημα αρχές 2003 μέχρι και το καλοκαίρι 2006, ο πρώτος ....., ενήργησαν (κατά μόνας) κατ' εξακολούθηση σε βάρος του άνω Μ.. Γ. παρά φύση ασέλγεια, ενεργώντας αυτός, όπως του ζητούσε καθένας τους, πάνω στους ίδιους (στον πρωκτό τους), αλλά και την ασελγή (γενετήσια) πράξη της πεολειχίας. Όπως δε αποδεικνύεται από την ορθή συνεκτίμηση του όλου αποδεικτικού υλικού, λαμβάνοντας ιδιαίτερα υπόψη το χρόνο γέννησης του παθόντος Μ. Γ., την ηλικία του κατά το άνω διάστημα (2002-2008) τη διανοητική και πνευματική ανωριμότητά του, τις εκ μέρους του περιγραφές (και χρόνους) των πράξεων των κατηγορουμένων αυτών και δη όσα αναφέρει στην τελευταία, ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατάθεση, οι κατηγορούμενοι, κατά την πλήρη δικανική πεποίθηση της πλειοψηφίας του Δικαστηρίου, τέλεσαν τις πράξεις τους: α) ο μεν πρώτος, 1) στην …. (στους κοιτώνες του ... κατά το χρονικό διάστημα από τις αρχές του (Ιανουάριο) έτους 2003 μέχρι και Αύγουστο 2004, (οπότε και μετατέθηκε στο ...), σε μη επακριβώς προσδιοριζόμενες ημερομηνίες (τουλάχιστον όμως, δύο φορές το μήνα) και 2) στο ..., κατά το διάστημα από αρχές του έτους 2005 μέχρι και το καλοκαίρι του έτους 2006 και ειδικότερα για δύο εβδομάδες κάθε φορά το Αύγουστο του έτους 2005 (όταν μετέβη εκεί με την οικογένεια του δευτέρου κατηγορουμένου, για την βάπτιση ενός αλλοδαπού), το καλοκαίρι του έτους 2006 (μετέβη εκεί μόνος του) και τις εορτές Χριστουγέννων 2005 (όταν μετέβη εκεί με τους γονείς του), σε μη επακριβώς προσδιοριζόμενες ημερομηνίες (και τουλάχιστον δύο φορές την εβδομάδα)......... Ο άνω παθών Μ. Γ., σύμφωνα με την από 28-9-2010 ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη ήταν (και είναι) καθ' όλη την άνω χρονική περίοδο (μέχρι αρχές 2008) άτομο με ανώριμη προσωπικότητα και οριακή νοημοσύνη, με κύριο χαρακτηριστικό, όπως ήδη εκτέθηκε, της προσωπικότητάς του την παθολογική υποβολιμότητα ή αυτόματη ευπείθεια, δηλαδή μία κατάσταση κατά την οποία το άτομο δέχεται χωρίς βουλητική αντίδραση γνώμες, αποφάσεις ή εκτέλεση παραγγελιών. Η διαπίστωση (ύπαρξη) αυτής της κατάστασης ήταν ευχερής και κατά την εξέτασή του στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου. Η βραδεία και ελλιπής νοητική του ανάπτυξη είχε ως αποτέλεσμα την περιορισμένη ικανότητα σκέψης του ή αντίληψης, αλλά και στην εκτίμηση της σοβαρότητας και των συνεπειών της εις βάρος του προσβολής, στη διαφοροποίηση από πλευράς του της ηδονής και της αντίληψης της σεξουαλικής πράξης σε σχέση με την κοινωνική σημασία και τις συνέπειές της, στην αντίληψη του όλου και του μέρους, του χώρου και του χρόνου καις την κατανόηση της στάσης και της διάθεσης των ατόμων, με δυσκολία οριοθέτησης του καλού από το κακό. Η άνω περιορισμένη νοητική του ικανότητα και η αδυναμία του στην αντίληψη και εκτίμηση των εις βάρος του γενετήσιων πράξεων ήταν πιο έντονη και λόγω της ανηλικότητάς του (μέχρι 19-8-2007). Η όλη ως άνω κατάσταση του παθόντος ήταν ευχερώς αντιληπτή από το διαθέτοντα μέση αντίληψη άνθρωπο και αναμφισβήτητα είχε γίνει αντιληπτή και από τους άνω δύο πρώτους κατηγορούμενους. Αυτοί, ωστόσο, εκμεταλλευόμενοι την παραπάνω κατάσταση παραφροσύνης, κατά την έννοια που εκτέθηκε, στη μείζονα σκέψη, του παθόντος, αλλά και της ανικανότητάς του να αντισταθεί λόγω της ανηλικότητάς του (μέχρι την 19-8-2007) και της εντεύθεν διανοητικής και πνευματικής του ανωριμότητας, ενήργησαν σε βάρος του παρά φύση ασέλγεια, βάζοντάς τον να ενεργεί επ' αυτών συνουσία, αλλά και πεολειχία, δηλαδή ασελγή (γενετήσια) πράξη, προς ικανοποίηση και μόνο του σεξουαλικού τους ηδονισμού. Ο παθών, με την άνω διανοητική του κατάσταση, αλλά και λόγω της ανηλικότητάς του, δεν μπορούσε να κατανοήσει και να εκτιμήσει το μέγεθος της άνω γενετήσιας προσβολής του, και ανεξάρτητα από το αν ενστικτωδώς και σε επίπεδο ηδονής αντιλαμβανόταν τις γενετήσιες πράξεις, εκφράζοντας ενίοτε και την άποψη ότι του άρεσαν (χωρίς η τυχόν συναίνεση του παθόντος, να έχει, όπως εκτέθηκε τη μείζονα σκέψη, έννομη επιρροή), υπήρξε (ο παθών) πάντοτε υπό τη χειραγώγηση των δύο αυτών κατηγορουμένων και η, με τη δική του θέληση ή συναίνεση, τέλεση οποιοσδήποτε των άνω πράξεων, εντάσσονταν σε υπακοή του σε αυτούς, μη δυνάμενος να αντιληφθεί το μέγεθος της προσβολής σε βάρος του. Και είναι αλήθεια ότι στις καταθέσεις του παθόντος (κατά την προδικασία και ενώπιον των Δικαστηρίων) παρατηρούνται ασάφειες, αντιφάσεις ή και αντιθέσεις ακόμη και μεταξύ τους, ως προς το χρόνο γνωριμίας του με τους κατηγορούμενους, τους ακριβείς τόπους κάθε μερικότερης πράξης, τους χρόνους τέλεσης τους, αλλά και το είδος των ασελγών πράξεων. Πλέον χαρακτηριστική αυτών των αντιφάσεων των χρονικών ακολουθιών και των ασαφειών, αλλά και της ανατροπής τους από μη αμφισβητούμενα στοιχεία, είναι και η αναφορά του παθόντος κατά την προανάκριση (βλ. την από 17-9-2010 κατάθεσή του) ότι γνώρισε τον πρώτο κατηγορούμενο στον ... το έτος 1999, όταν ήταν μαθητής του Δημοτικού σχολείου (γεννήθηκε στις 19-8-1989), προσδιορίζοντας από τότε την έναρξη των ερωτικών τους συνευρέσεων, γεγονός που δεν μπορεί να είναι (και δεν είναι) αληθές, αφού όπως αναφέρθηκε, ο πρώτος κατηγορούμενος, μόλις το μήνα Σεπτέμβριο 2001 εγκαταστάθηκε στην … (διαμένοντας σε κοιτώνα του ...), με το διορισμό του, τότε, ως εφημέριου του ... Μέχρι τότε (από 1999 έως 2002) διέμενε στη …. Ακόμη στην προδικασία (από 20-6-2011 ανακριτική κατάθεση) κάνει αναφορά ότι ο πρώτος κατηγορούμενος στους κοιτώνες του έδειχνε πορνοταινίες στον υπολογιστή, ενώ πρωτόδικα και τώρα κατέθεσε ότι μόνο με τον δεύτερο κατηγορούμενο έβλεπε τέτοιες ταινίες. Επίσης παρουσιάζει πολλές διαφοροποιήσεις σε σχέση με το χρόνο γνωριμίας του με το δεύτερο κατηγορούμενο (άλλοτε στο ... και άλλοτε στην οικία του) και τους χρόνους που τελευταία έγιναν σε βάρος του ασελγείς πράξεις (άλλοτε πριν τη στράτευσή του και άλλοτε κατά την πρώτη άδεια ορκωμοσίας του). Όπως, ακόμη και για τους χρόνους επίσκεψής του στην ... (άλλοτε πήγε τρεις τέσσερις φορές και άλλοτε δύο φορές), αλλά και για τους χρόνους μετάβασής του (μόνος ή με άλλους) στο ..., όπου από το Σεπτέμβριο 2004, διέμενε ο πρώτος κατηγορούμενος. Χαρακτηριστική, επίσης, των άνω ανακολουθιών είναι και η κατάθεσή του ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, όπου για πρώτη φορά, προσδιορίζοντας την εις βάρος του παρά φύση ασέλγεια (συνουσία) από τους κατηγορούμενους, αναφέρει ότι πάντοτε και μόνο αυτός ενεργούσε στο σώμα των κατηγορουμένων και όχι αυτοί στον ίδιο (τονίζοντας), σε κάθε ερώτηση με ανάγνωση περικοπών προηγούμενων καταθέσεών του, ότι "...ήμουνα πάντα ενεργητικός...". Ωστόσο, η κατάθεσή του κατά το άνω μέρος της, όπως πλέον ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου προσδιορίζει τους χρόνους, τη συχνότητα, τους τόπους και το είδος των εις βάρος του πράξεων της παρά φύση ασέλγειας (συνουσίας) και της ασέλγειας (γενετήσιας) πράξης της πεολειχίας που τέλεσαν σε βάρος του οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι, είναι σαφής και πειστική. Σταθερά, μετά και τις προς αυτόν ερωτήσεις, με αντίληψη πλέον, ενόψει και της ηλικίας τώρα (33 ετών), της σοβαρότητας και των συνεπειών της εις βάρος του προσβολής (αναφέρει τώρα "... όταν το έκανα, δεν ήξερα ακόμη αν αυτό είναι σωστό ή λάθος...", "... μετά που είπαν οι αδερφές μου και κατάλαβα ότι αυτό ήταν σφάλμα..."), καταθέτει για τις άνω εις βάρος του πράξεις που τέλεσαν οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι. Όλες οι παρατηρούμενες ασάφειες, αντιφάσεις και αντιθέσεις στις εν γένει καταθέσεις του, δεν μπορούν να ανατρέψουν (και δεν ανατρέπουν) τον κεντρικό πυρήνα των περιστατικών που καταθέτει σε βάρος των δύο πρώτων κατηγορουμένων, καθόσον αυτές (καταθέσεις) ουδόλως διαφέρουν μεταξύ τους ως προς το κρίσιμο αποδεικτέο θέμα, δηλαδή των δραστών (σε όλες τις καταθέσεις προσδιορίζει με επάρκεια τους δύο πρώτους κατηγορουμένους) και των πράξεών τους (περιγράφοντας τον τρόπο της συνουσίας και των ασελγών πράξεων). Οι άνω (και εν γένει) διαφοροποιήσεις κρίνονται απόλυτη δικαιολογημένες, λαμβανομένου υπόψη αφενός του χρόνου που πέρασε από την τέλεση των πράξεων και της επαναληπτικότητας και πυκνότητας αυτών, και αφετέρου της βραδείας και ελλιπούς ανάπτυξης της νόησής του, αλλά και της μικρής ηλικίας (ανήλικος) κατά το διάστημα (2003-2007) που εξακολουθητικά δεχόταν στην άνω προσβολή του. Οι καταθέσεις του, κατά το παραπάνω μέρος του, ενισχύονται και από άλλα αποδεικτικά στοιχεία. Συγκεκριμένα, σε σχέση με την αξιοπιστία του παθόντος Μ. Γ., ο μάρτυρας π. Ν. Τ., εφημέριος στον ..., στις καταθέσεις του αναφέρει ότι δεν αντιλήφθηκε μεν τον ανήλικο (τότε) Μ. να επισκέπτεται των πρώτο κατηγορούμενο στον κοιτώνα του (στον άνω Ναό), απουσιάζοντας από την …. από Δευτέρα έως και Παρασκευή, πλην όμως ο Μ. δεν έλεγε ψέματα, ούτε δημιουργούσε "φανταστικές ιστορίες", ενώ επί πλέον καταθέτει ότι πράγματι ανέγνωσε από το κινητό αυτού τα μηχανήματα ερωτικού περιεχομένου με αναγραφόμενο αποστολέα π. ... (ο δεύτερος κατηγορούμενος). Ακόμη, όπως αναφέρθηκε, ο πρώτος κατηγορούμενος αρνείται ότι ο παθών Μ. Γ., μόνος του ή μαζί με το δεύτερο κατηγορούμενο (και ειδικότερα κατά την άνω αναφερόμενη βάπτιση), τον επισκέφθηκε στο ..., υποστηρίζοντας ότι μόνο μία φορά πέρασε απλώς (χωρίς παραμονή) από τον άνω τόπο (...) μαζί με τους γονείς του κατά τη μετάβασή τους στη ... Αρνείται ακόμη ότι πραγματοποιούσε επισκέψεις στην οικία της οικογένειας του παθόντος Μ. Γ. (αναφέρει ότι μετέβη λίγες φορές, στην οικία του, μαζί με άλλους για να παραδώσει τρόφιμα κ.λ.π. στους γονείς του χωρίς ποτέ να εισέρχεται στην οικία). Ωστόσο, η Ε. και η Σ. Γ., αδερφές του παθόντος Μ., στις καταθέσεις τους επιβεβαιώνουν τα όσα παραπάνω, για επισκέψεις του πρώτου κατηγορουμένου την οικία των γονέων τους και για επισκέψεις του Μ. στο ..., αναφέρει ο παθών, ανατρέποντας τα αντίθετα υποστηριζόμενα από τον πρώτο κατηγορούμενο. Η Ε., καταθέτει (πρωτόδικα): "... τον Τ. τον γνώριζα πριν το περιστατικό. Ερχόταν στο σπίτι μου κάποιες φορές για να δεί τον Μ., τους γονείς μου... Ανέβαινε στο δωμάτιό του.. Εγώ προσωπικά τον πέτυχα 2-3 φορές... ο Μ. κατέβηκε στα … να κάτσει στον πατέρα Τ. δυο - τρεις φορές.....Μία φορά τον πήγαν οι δικοί μου. Την άλλη όμως φορά με λεωφορείο... Στον Μ. έπαιρνε ο Τ. πράγματα, ρούχα, παπούτσια...". Η Σ. Γ., καταθέτει (ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου): "... ο αδελφός μου πήγαινε Χριστούγεννα και διακοπές στα ... Στο σπίτι μας από το 2002 μπαινόβγαινε ο Τ.... όταν ερχόταν στο σπίτι ο Τ., κλεινόταν ώρες στο δωμάτιο του Μ..... Στα ... πήγαινε στον Τ., τον πήγαν μία φορά ο μπαμπάς και η μαμά και τον άφησαν εκεί. Μία φορά πήγε και με τον Α. στα ......".....Τέλος, η προσπάθεια των δύο πρώτων κατηγορουμένων να αντικρούσουν όσα σε βάρος τους καταθέτει ο παθών Μ. Γ., ισχυριζόμενοι ότι αυτός ενεργεί κατόπιν πίεσης άλλων (εκκλησιαστικών κύκλων) που επιδίωκαν την ηθική εξόντωσή τους και την αποπομπή τους από την Εκκλησία, χωρίς μάλιστα αναφορά συγκεκριμένων προσώπων, δεν βρίσκει έρεισμα σε κάποιο πειστικό αποδεικτικό στοιχείο. Άλλωστε ο πρώτος κατηγορούμενος δεν αντιμετώπισε μέχρι τώρα καμία, για την άνω αιτία, πειθαρχική έρευνα. Χωρίς καμία πειστικότητα και ο ισχυρισμός αυτού ότι η καταγγελία του Μ. έγινε για να αποκλειστεί η υποψηφιότητά του στην εκλογή του ως Μητροπολίτης. Πρέπει προς τούτο να σημειωθεί ότι η πρωτοβουλία της καταγγελίας και δη στις εκκλησιαστικές (πρώτα) αρχές, όχι δε συγχρόνως και στις αστυνομικές ή στις εισαγγελικές αρχές, την είχαν οι δύο παραπάνω αδερφές του παθόντος (η Ε. και η Σ. Γ.) όταν αντιλήφθηκαν τα προπεριγραφέντα σε βάρος του αδερφού τους (και αρχικά τα μηνύματα του δευτέρου κατηγορουμένου). Με όλα τα παραπάνω αποδείχθηκε πλήρως, κατά την πλειοψηφούσα κρίση του Δικαστηρίου, ότι οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι τέλεσαν την αξιόποινη πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση (άρθρ. 338 παρ. 1 του Π.Κ.) σε βάρος του παθόντος Μ. Γ., και δη ο πρώτος (ο Κ. Τ. – Ζ.) κατά το χρονικό διάστημα 2003 - 2006, στην … και στο ... ...., με τις περιγραφόμενες, εξακολουθητικά και κατά μόνας ο καθένας, πράξεις παρά φύση συνουσίας και ασελγείς (γενετήσιες) πράξεις (πεολειχία), όπως προσδιορίζονται παραπάνω και συμπληρωματικά στο διατακτικό....". Ακολούθως, το ανωτέρω Δικαστήριο κήρυξε ένοχο-κατά πλειοψηφία (6-1) - τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα, με τις ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. 2 α', ε' και παρ.3 του του ΠΚ, του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση, και τον καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία, με το ακόλουθο διατακτικό : "ΚΗΡΥΣΣΕΙ ένοχο, κατά πλειοψηφία, τον πρώτο κατηγορούμενο Κ.-Τ.. Ζ. του Γ., κατά τους παρακάτω ειδικότερα αναφερόμενους χρόνους, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος τέλεσε με πρόθεση έγκλημα, που προβλέπεται και τιμωρείται από το νόμο με πρόσκαιρες στερητικές της ελευθερίας. Ειδικότερα: α) στην … (στους κοιτώνες του ...), σε μη επακριβώς προσδιορισθείσες ημερομηνίες, (τουλάχιστον δύο φορές το μήνα), πάντως κατά το χρονικό διάστημα από τον Ιανουάριο του έτους 2003 έως και το μήνα Αύγουστο του έτους 2004 και β) στο ..., από αρχές του έτους 2005 μέχρι και το καλοκαίρι του έτους 2006 και ειδικότερα για δύο εβδομάδες κάθε φορά, τον Αύγουστο του έτους 2005, τις εορτές Χριστουγέννων του έτους 2005 και το καλοκαίρι του έτους 2006, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, ενήργησε παρά φύση ασέλγεια και άλλες ασελγείς πράξεις με πρόσωπο του οποίου καταχράστηκε την ανικανότητά του ν' αντισταθεί, τόσο λόγω της ανηλικότητάς του, όσο και λόγω της οριακής νοημοσύνης του και της ανώριμης προσωπικότητάς του. Ειδικότερα, στους άνω τόπους και χρόνους, ενήργησε κατ' εξακολούθηση παρά φύση και άλλες ασελγείς πράξεις με τον Μ. Γ., που γεννήθηκε στις 19.8.1989, και πιο συγκεκριμένα, στους άνω τόπους και χρόνους, καταχρώμενος το γεγονός ότι ο ανωτέρω ανήλικος παθών ήταν ανίκανος ν' αντισταθεί τόσο λόγω της εφηβικής του ηλικίας και της εντεύθεν ανωριμότητάς του, αλλά και λόγω της οριακής του νοημοσύνης και της παθολογικής υποβολιμότητάς του, γεγονός το οποίο γνώριζε, τον έβαζε να του κάνει αυτός στοματικό έρωτα, επιπλέον δε τον έβαζε να ενεργεί (ο παθών) παρά φύση συνουσία σ' αυτόν".

Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές του σκεπτικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην εν λόγω απόφαση την απαιτούμενη από τις προαναφερθείσες διατάξεις του Κ.Π.Δ. και του Συντάγματος ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για τη θεμελίωση του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση, όπως αυτό τυποποιείται στην εν προκειμένω εφαρμοστέα, όπως προεκτέθηκε, διάταξη του άρθρου 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, και δη όπως αυτή ίσχυε από 15-10-2002 έως 23-1-2007, την οποία εσφαλμένα δεν εφάρμοσε, ως επιεικέστερη. Ειδικότερα, το δικάσαν Δικαστήριο ενόψει ότι η ένδικη υπόθεση εκδικάσθηκε ενώπιόν του στις 3 και 4 /2/2022, δηλαδή μετά την ισχύ του νέου ΠΚ, έκρινε ως εφαρμοστέο επ' αυτής το άρθρο 338 παρ.1 του νέου ΠΚ, ενώ, κατ' άρθρο 2 παρ. 1 του ιδίου ως άνω κώδικα, επιβάλλεται η εφαρμογή των επιεικέστερων για τον κατηγορούμενο διατάξεων περί κατάχρησης σε ασέλγεια, όπως αυτές ίσχυαν υπό τον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα. Περαιτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ασαφή, αντιφατική και με λογικά κενά αιτιολογία για τη θεμελίωση της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια, κατ' άρ. 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ. Ειδικότερα, στο σκεπτικό της η προσβαλλόμενη απόφαση διαλαμβάνει τις ακόλουθες παραδοχές, και δη στο 57ο φύλλο της ότι ".....οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι (ένας εκ των οποίων είναι ο νυν αναιρεσείων) ....παρά τους ως άνω (αρνητικούς) ισχυρισμούς τους .....,κατά το χρονικό διάστημα αρχές 2003 μέχρι και το καλοκαίρι 2006 ο πρώτος (αναιρεσείων)....., ενήργησαν (κατά μόνας) κατ' εξακολούθηση σε βάρος του άνω Μ.. Γ. παρά φύση ασέλγεια, ενεργώντας αυτός, όπως του ζητούσε ο καθένας τους, πάνω στους ίδιους (στον πρωκτό τους), αλλά και την ασελγή (γενετήσια) πράξη της πεολειχίας", και περαιτέρω ότι "...Αυτοί.....ενήργησαν σε βάρος του παρά φύση ασέλγεια, βάζοντάς τον να ενεργεί επ' αυτών συνουσία, αλλά και πεολειχία, δηλαδή ασελγή (γενετήσια) πράξη προς ικανοποίηση και μόνο του σεξουαλικού τους ηδονισμού....". Εν συνεχεία, στο 59ο φύλλο της προσβαλλόμενης απόφασης διαλαμβάνεται ότι "...από τα παραπάνω αποδείχθηκε πλήρως, κατά την πλειοψηφούσα κρίση του Δικαστηρίου, ότι οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι τέλεσαν την αξιόποινη πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση (άρθρ. 338 παρ.1 του ΠΚ) σε βάρος του παθόντος Μ. Γ., και δη ο πρώτος (αναιρεσείων), κατά το χρονικό διάστημα 2003-2006, τέλεσε στην … και στο .........,με τις περιγραφόμενες εξακολουθητικά και κατά μόνας ....., πράξεις παρά φύση συνουσίας και ασελγείς (γενετήσιες) πράξεις (πεολειχία), όπως προσδιορίζονται παραπάνω και συμπληρωματικά στο διατακτικό", στο οποίο διαλαμβάνεται ότι ο αναιρεσείων κηρύσσεται ένοχος του ότι "......στους αναφερόμενους τόπους και χρόνους, ενήργησε κατ' εξακολούθηση παρά φύση και άλλες ασελγείς πράξεις με τον Μ. Γ., .......και συγκεκριμένα, ....καταχρώμενος το γεγονός ότι ο ανωτέρω ανήλικος παθών ήταν ανίκανος ν' αντισταθεί τόσο λόγω της εφηβικής του ηλικίας και της εντεύθεν ανωριμότητάς του, αλλά και λόγω της οριακής του νοημοσύνης και της παθολογικής υποβολιμότητάς του, γεγονός το οποίο γνώριζε, τον έβαζε να του κάνει αυτός στοματικό έρωτα, επιπλέον δε τον έβαζε να ενεργεί (ο παθών) παρά φύση συνουσία σ' αυτόν". Οι ανωτέρω παραδοχές του δικάσαντος Δικαστηρίου προκύπτει ότι εδράζονται αποκλειστικά στην ενώπιόν του ανώμοτη κατάθεση του παθόντος και υποστηρίζοντος την κατηγορία Μ. Γ., όπου αυτός κατέθεσε, μεταξύ άλλων, κατηγορηματικά και επανειλημμένα ότι "..πάντοτε και μόνον αυτός ενεργούσε στο σώμα κάθε κατηγορούμενου, μόνον εγώ τους έκανα....ποτέ δεν ήμουν παθητικός, ήμουν πάντα ενεργητικός, στα δεκατρία μου χρόνια μπορούσα να είμαι ενεργητικός (βλ. 40ο και 50ο φύλλο της πρακτικών συνεδρίασης). Περαιτέρω, όμως, η προσβαλλόμενη απόφαση διαλαμβάνει παραδοχές ότι και ο αναιρεσείων ενεργούσε γενετήσιες ασελγείς πράξεις επί του παθόντος. Ειδικότερα, στην προσβαλλόμενη απόφαση επισημαίνεται ότι παθών Μ.. Γ. έχει καταθέσει : α) κατά τη διάρκεια της προδικασίας ........και ενώπιον του Ανακριτή ότι ".....ο πρώτος κατηγορούμενος-αναιρεσείων....από το έτος 2000 και πολύ περισσότερο όταν φοιτούσε στο Γυμνάσιο (από το έτος 2002) έχοντας αποκτήσει σχέσεις οικειότητας με τον ίδιο (τον Μ.) και τους γονείς του, τον προσέγγισε ερωτικά θωπεύοντας αρχικά το σώμα και στα γεννητικά όργανα και φιλώντας τον και στη συνέχεια, επιδιώκοντας σεξουαλική σχέση, προέβαινε σε στοματικό έρωτα επί του σώματός του και προέτρεπε και σε αυτόν να κάνει το ίδιο, ενώ στους κοιτώνες του άνω Ιερού Ναού ενεργούσε παρά φύση ασέλγεια στον πρωκτό του και του ζητούσε να πράξει και αυτός το ίδιο στον δικό του πρωκτό...." (55ο φύλλο προσβαλλόμενης απόφασης), β) ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου ότι "....ο πρώτος κατηγορούμενος-αναιρεσείων από το έτος 2002 μέχρι και το καλοκαίρι του έτους 2006 στους κοιτώνες του άνω Ιερού Ναού και εν συνεχεία, μετά την μετάθεσή του στο ... (μετά το καλοκαίρι του έτους 2004), στην εκεί οικία του κατά τις επισκέψεις του (συχνές),αλλά και στην οικία του δεύτερου κατηγορούμενου (μία φορά), τον χάϊδευε στα γεννητικά του όργανα, τον φιλούσε στο στόμα, τον γύμνωνε, τον έβαζε να χαϊδεύει τα δικά του γεννητικά όργανα, του έκανε στοματικό έρωτα και τον έβαζε να του κάνει αυτός στοματικό έρωτα, επί πλέον δε, ενεργούσε επ' αυτού παρά φύση ασέλγεια (συνουσία) και τον έβαζε να ενεργεί και αυτός το ίδιο (στον πρωκτό)...." (56ο φύλλο της προσβαλλόμενης απόφασης) και γ) ότι "...όλες οι παρατηρούμενες ασάφειες και αντιθέσεις στις εν γένει καταθέσεις του, δεν μπορούν να ανατρέψουν (και δεν ανατρέπουν) τον κεντρικό πυρήνα των περιστατικών που καταθέτει σε βάρος των δύο πρώτων κατηγορουμένων, καθόσον αυτές (καταθέσεις) ουδόλως διαφέρουν μεταξύ τους ως προς το κρίσιμο αποδεικτέο θέμα, δηλαδή των δραστών (σε όλες τις καταθέσεις προσδιορίζει με επάρκεια τους δύο πρώτους κατηγορούμενους) και των πράξεών τους (περιγράφοντας) τον τρόπο συνουσίας και των ασελγών πράξεων...." (58ο φύλλο προσβαλλόμενης απόφασης). Κατόπιν δε όλων των ανωτέρω η προσβαλλόμενη απόφαση καταλήγει, στο ότι η αξιόποινη πράξη της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση, για την οποία κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα, συνίσταται στο ότι ο τελευταίος έβαζε τον παθόντα - υποστηρίζοντα την κατηγορία να ενεργεί ασελγείς πράξεις και παρά φύση συνουσία σ' αυτόν (δηλ. στον κατηγορούμενο-αναιρεσείοντα). Έτσι που έκρινε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση ασάφειες, αντιφάσεις και λογικά κενά ως προς τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος του άρθρου 338 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, το οποίο, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, εσφαλμένα δεν εφάρμοσε, καθώς αυτό απαιτούσε ο δράστης, δηλ. ο κατηγορούμενος- αναιρεσείων, καταχρώμενος της παραφροσύνης του παθόντος ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, να ενεργεί επί του παθόντος εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια και όχι το αντίθετο δηλαδή ο παθών επί του δράστη.

Συνεπώς, οι συναφείς από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Π.Δ. λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους η προσβαλλόμενη απόφαση πλήττεται, έστω και με διαφορετικές αιτιάσεις, ως στερούμενη της απαιτούμενης αιτιολογίας, καθώς και για ευθεία και εκ πλαγίου παράβαση του νόμου, ένεκα των ασαφειών, αντιφάσεων και λογικών κενών ως προς τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων θεμελίωσε τα στοιχεία της ανωτέρω αξιόποινης πράξης για την οποία καταδίκασε τον αναιρεσείοντα, είναι βάσιμοι. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης να γίνει δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιμη, αφού η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης είναι πλέον αλυσιτελής, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (άρθρα 519 και 522 του Κ.Π.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αρ. 3/2022 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2023.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Φεβρουαρίου 2023.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ      Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ